裁判字號：最高法院98年台上字第1479號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四七九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二六三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九九三七號、九十五年度少連偵字第一、二、五號、九十五年度偵字第六二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑〔累犯，處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案如原判決附表所示之改造手槍（下稱系爭手槍）一支沒收〕；固非無見。
惟查：（一）原判決事實欄記載：上訴人於民國九十四年十二月初某日，出借可發射子彈具有殺傷力之系爭手槍一支（及無法證明具有殺傷力之子彈一顆）予王○山（另經原審法院判處未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑確定），並教唆原無持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯意之林○○（下稱林姓少年，000年00月0日出生，真實名字詳卷，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，由第一審法院少年法庭另案處理）陪同王○山前往彰化市金馬公園，且囑咐林姓少年保管系爭槍枝，林姓少年因上訴人之指示，產生與王○山共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，而與王○山共同攜帶系爭手槍前往彰化市金馬公園等情；理由欄三㈥並謂：「上訴人係未經許可，出借系爭手槍予王○山（暨於未經許可持有槍枝之單一犯意中，教唆原無與王○山共同持有槍枝犯意之林姓少年為持有具殺傷力槍枝）」等語（見原判決正本第十一至十二頁）；似均指上訴人於出借系爭手槍予王○山之同時，並教唆林姓少年與王○山共同持有系爭手槍。然原判決理由欄六卻說明：上訴人教唆林姓少年持有系爭手槍部分，因上訴人原即持有系爭手槍，僅因王○山偶發性向其借用，其為求謹慎而交代林姓少年陪同前往看顧並保管系爭手槍，上訴人自始至終均無喪失持有之意思，客觀上雖有脫離其直接占有、持有之短暫行為，然就其本身持有中，再教唆林姓少年持有系爭手槍之犯行，顯係廣義之共犯，仍僅認與其自己之持有系爭手槍之犯行，屬於繼續持有之一罪關係，而上訴人持有系爭手槍之行為，已為其製造行為所吸收，且其製造犯行已另案判處罪刑確定，故上訴人教唆林姓少年持有系爭手槍之犯行應為該案判決既判力所及等情（見原判決正本第十五頁）；似又認上訴人與林姓少年係持有系爭手槍之廣義共犯，上訴人教唆林姓少年持有系爭手槍之犯行為另案製造系爭手槍犯行之判決效力所及。該部分事實之認定與理由之說明未盡相符，有理由矛盾之違誤。（二）兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。依原判決認定之事實，行為時係成年人之上訴人教唆原無持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯意之林姓少年陪同王○山前往彰化市金馬公園，同時囑咐林姓少年保管系爭手槍，林姓少年因上訴人之指示，始產生與王○山共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，而與王○山共同攜帶系爭手槍前往等情。則林姓少年既係因上訴人之教唆而與王○山共同犯罪，上訴人是否有「成年人教唆少年犯罪」之情事，即不無斟酌之餘地。原判決徒以上訴人非對林姓少年有出借系爭手槍之行為，即認本件無兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定之適用（見原判決理由欄七㈡），適用法則亦有不當。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違法，已足以影響犯罪事實之認定，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄六不另為無罪諭知（即未經許可，出借子彈）部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十三日
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