裁判字號：臺灣嘉義地方法院86年訴字第524號民事判決
裁判日期：民國89年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決八十六年度訴字第五二四號
原告丙○○法定代理人丁○○訴訟代理人 嚴庚辰 律師複代理人 游瑞華 律師被告庚○○
財團法人嘉義基督教醫院設嘉義市○○路○○○號法定代理人戊○○右二人共同訴訟代理人 葉天祐 律師
黃裕中 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千七百一十四萬九千五百一十三元，及其中五百四十五萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘一千一百六十九萬九千五百一十三元部分，自八十七年七月二十四日起至清償日止，均依年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告前因胸腔良性腫瘤，於民國八十五年八月十三日至被告財團法人嘉義基督教醫院（下稱被告醫院）進行開刀手術切除，開刀後一切情況正常，惟原告總覺得胸腔會痛，每星期回被告醫院複檢時，均向主治醫師（即被告庚○○）表示胸口會痛，被告庚○○為一從事醫療業務之人，於病患胸部手術後表示胸部疼痛，應迅速為相關之檢查，如作心臟超音波及心電圖檢查，惟被告庚○○竟疏於注意被害人胸部疼痛應儘速處理之事實，排定同年九月十三日才為原告丙○○作心臟超音波、心電圖檢查，詎原告於同年九月十一日上午即因心包膜填塞而停止心跳，經緊急送醫第二次開刀及作心肺復甦術之急救，仍因缺氧性腦病變，致原告意識不清及四肢癱瘓而成植物人。原告之所以造成重度殘廢之結果，係因第一次手術後即有心臟積水現象，惟被告庚○○疏未查覺，亦未重視原告之口頭陳述及早為原告作檢查，以發現徵兆，導致原告心臟積水併發心包膜填塞，第二次開刀又因被告醫院急救人員不足及疏忽，終致原告腦部缺氧成為植物人之悲劇。
（二）依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）前後四次鑑定書所為之鑑定意見，均認被告於八十五年九月十一日急救時延誤心包膜積液之引流時機顯有疏失，被告庚○○雖以同年九月十一日急診時，非由被告庚○○診療及原告未照依囑檢驗2-DCardiacEcho抗辯其無過失，惟原告於同年九月三日門診時即向被告庚○○表示胸痛請求照攝心臟超音波，庚○○竟未儘速處理安排被告照攝超音波，而安排原告同年九月十三日始照攝超音波，致未發現原告已有大量心包膜積液，被告庚○○再以原告未遵醫囑照攝超音波，致其無法發覺原告有大量心包膜積液之現象，顯屬卸責之詞，原告心包膜內有大量積液之現象，係自手術後慢慢累積而成，原告出院後每週回診，均向被告庚○○表示胸痛，同年九月十日當天尚有回診，被告庚○○竟漠視原告之指述，而置之不理，倘在九月十日回診當天立即照攝超音波必能及時發現，而儘早引流積液免除悲劇之發生。添
（三）又被告抗辯其未參與同年九月十一日急救醫療過程，故毋庸負過失責任云云，惟九月十一日原告發現胸痛，即由配偶丁○○、友人 蔡溢欽 二人陪同到被告醫院急診室求診，先由住院醫師受理，丁○○要求由主治醫師庚○○直接診療，住院醫師乃以電話通知庚○○，庚○○在電話中交待先將原告送到心臟外科加護病房，並由庚○○之助理醫師己○○○○對丁○○稱：「庚○○醫師已在加護病房內等候。」丁○○與証人蔡溢欽二人陪同將原告送至加護病房時，亦有看到庚○○在加護病房內，經過二個小時之急救後，庚○○始自加護病房內走出來，向丁○○解釋原告急救失敗已呈腦死，惟仍向丁○○表示會盡一切力量搶救，是故庚○○確有參與八十五年九月十一日之急救醫療過程，在鈞院繫屬至今被告從未抗辯庚○○未參與八十五年九月十一日急診療程，直至鈞院前次言詞辯論程序始突然提出，自屬卸責之詞。
（四）按行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意，而不注意者，為過失。被告庚○○為醫師從事醫療業務，對於病患之身體狀況本有義務應為必要注意，且無不能注意情事，卻未注意而致原告成為植物人，被告 蔡明仁 自難推卸醫療過失之責，又嘉義基督教醫院係被告之僱用人，依民法第一百八十八條之規定應負連帶賠償責任。茲將請求賠償之金額及項目詳述如下：
１、原告係000年0月00日出生，現年四十歲，依勞工退休年齡為六十五歲，原告尚有二十五年之勞動能力，按每月收入二萬元計算，一次請求扣除中間利息，原告尚有三百九十五萬元之勞動收入，原告因已成植物人無法工作喪失勞動能力，依民法第一百九十三條第一項之規定，應由被告負連帶賠償責任。
２、原告已成植物人終生需與輪椅為伍無法復原，精神上所受之損害，難以言諭，爰依民法第一百九十五條之規定，請求五百萬元之精神慰撫金以為補償。
３、原告已成植物人日常生活需人照顧，爰請求看護費，計有：八十五年十月十四日至同年十二月十八、八十六年一月三日至同年六月十四日，由被告醫院社會工作室代僱看護，每日支出二千二百元，合計五十萬一千六百元；八十六年六月十五日起住進東洋養護中心，每月需支出三萬三千元，原告現年四十歲，以住進東洋看護中心之時間為準，依國民平均餘命尚有三八點三一年，依月別單利複式霍夫曼係數表計算一次請求為八百一十九萬九千五百一十三元，扣除之前所請求五十萬元，擴張請求七百六十九萬九千五百一十三元，其計算式如下：38.31年*12月=459.72月，霍夫曼係數為256.2348*32000元=0000000元。前二項共計八百七十萬一千一百一十三元，原告自願減縮僅請求八百一十九萬九千五百一十三元。添
三、證據：提出診斷證明書、戶口名簿、本院八十五年十二月十一日八十五年度禁字第四一號民事裁定（以上均為影本）及證明書各一份，並聲請將本件病歷資料送請行政院衛生署醫事鑑定審議委員會鑑定被告庚○○有無醫療上之疏失及訊問證人蔡溢欽、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件經行政院衛生署醫事審議委員會四次鑑定、國立成功大學醫學院附設醫院外科部（下稱成大醫院）二次鑑定，茲將上開六次鑑定意見整理，並將意見分述如左：
１、庚○○醫師於八十五年八月十三日進行手術採正中胸骨切開術，儘量切大部分腫瘤並作胸管引流，成功解決被告畏寒、發燒以及心包膜積液，甚而心臟衰竭種種棘手問題。
添２、於八十五年九月三日門診病歷記載ChestPA&LateralView即醫囑正胸與
側胸二張Ｘ光照相，醫事審議委員會鑑定曾誤認為胸痛（ChestPain）應予更正，甚至成大醫院認為對患者詳細的檢查和病人本身的主觀感受，也是重要的參考根據。八十五年九月十日的門診紀錄，庚○○醫師在門診對丙○○所做的身體檢查：胸部聽診沒有心雜音和腹部觸診摸不到有肝臟腫大的現象，並記錄患者主觀上認為生活品質有進步，故認為八十五年九月十日門診當時，沒有證據顯示患者有瀕臨急性心包膜填塞的徵兆。
３、醫事審議委員會前三次鑑定認為以連續Ｘ光片比較，顯示心臟心包膜影子變大及心臟超音波檢查（2-DECHO）認為被告未作處理，致心包膜積液漸次出現，造成心包膜填充症，但經被告表示原告於八十五年九月三日並未依照庚○○醫師囑咐前往作心臟超音波檢查，第四次鑑定認為第三次鑑定表示院方於九月三日未及時作出正確診治，而喪失治療先機，是可以平反的。足見被告主張僅憑連續Ｘ光片比較顯示心臟和心包膜影子變大，並無法判斷到底是心臟擴大和積水引起的，而原告未遵醫囑進行心臟超音波檢查，參以成大醫院亦認為八十五年九月十日門診時，沒有證據顯示患者有心包膜填塞的徵兆，自不得請求被告負擔責任之理。
４、於八十五年九月十一日凌晨五時十五分原告送醫急診，醫事審議委員會認為本件疏失之爭議，係於當日心包膜積液之引流時機，但成大醫院認為原告所切除下來之腫瘤，經化驗結果係含有消化脢的胰臟組織，而該種類之腫瘤既因粘黏未能為根除性切除，如侵犯肺臟與氣管仍是相當危險，所以要明瞭姑息性手術治療的效果是暫時的，且無法預防所有可能會發生的併發症，這類患者進入該疾病的自然史的後期，預後不佳，腫瘤破裂隨時發生，立刻危及生命。
（二）又本件經過多次鑑定後，最後僅剩醫事審議委員會認為本件疏失之爭議，係在八十五年九月十一日急診時未使用心臟超音波導引下施行心包膜積液穿刺處置等語，但原告於八十五年九月十一日上午五時十五分到院急診，經檢查後認為急性心包膜填塞緊急手術，在等候進開刀房前，先轉送外科加護病房嚴密觀察，嗣緊急開胸急救，將心包膜填塞解除，上開全部醫療過程均非由被告庚○○進行診療行為，此觀被告於起訴狀所附開具診斷證明書之醫師及被告於審理中所檢送原告全部病歷資料，均非記載庚○○醫師自明，原告起訴迄今主張庚○○醫師有醫療過失，但庚○○醫師最後一次為原告診治之時間為八十五年九月十日門診，而庚○○醫師對原告所施行之手術及門診經醫審會及成大醫院鑑定，均認為伊並無醫療上過失，且無證據顯示最後一次門診即八十九年九月十日可以發現原告有心包膜積液填塞之現象，則被告庚○○顯無任何過失，而被告醫院自無庸就此負連帶賠償責任。另醫事審議委員會所認為急診時，就原告心包膜積液之引流方法，其中第二次鑑定書認為：倘若在急診室安排緊急的超音波導引下，施行心包膜積液穿刺處置、、、，被告以病變動過手術後，擔心沾粘造成穿刺引流的危險，對超音波導引下操作心包膜液引流來說「大概」是不成問題；而第三次鑑定書認為：任何急診室不論有無心臟專科醫師或超音波，都可進行抽取心包膜積液，在緊急時可循上次中正胸骨切開下段刀口打開，以手指探查即可找到澎漲之心包膜，加以引流是十分有效的方法等語。上開二次鑑定之引流方法似認為以心臟超音波導引或以手術引流均可，而原告採用後者方式引流方法上應無可議，但該第三次鑑定似認為中正胸骨切開手術可在急診室由急診醫師施行，而無需心臟專科醫師，亦無需進入手術室中施行等語，惟被告曾提出行政院衛生署審查醫院急診部門評鑑標準，就醫師及設施均未將心臟專科醫師及心臟超音波列為審查必備之標準，則鑑定書所認定之引流方法，在我國連最高級之醫學中心亦無法符合，遑言被告嘉義基督教醫院僅屬區域醫院，誠無期待可能性。且原告於八十五年九月十一日急診入院時間為凌晨五時十五分，並非一般上班時間，而急診室隨即通知心臟外科醫師立即到院，準備施行左側前胸切開術及心包膜切開術，並在等待手術室準備之期間先將原告送入外科加護病房再施行手術，此係國內各大醫院在非上班時間對急診患者需轉介專科醫師之通常程序，參以成大醫院鑑定認為原告所接受之治療，屬於姑息性的部份腫瘤切除部份心包膜切除的治療，而不是根除性的治療，只能救急，讓症狀暫時緩解，很欣慰病人順利出院，因病灶仍存在，疾病會持續進行，這類患者多已進入疾病自然史的後期，整體而言，預後不佳，況查醫審會亦認為此等病例在臨床上並不多見，依查詢近年來病例報告及論文所述，因畸型瘤合併心包膜積液填塞之病況甚為少見，而如此之重症病例，在國內由心臟專科醫師提出病例報告甚為少見，則如何要求一般急診醫師於急診室中，在不待心臟專科醫師前來之際，即逕自進行手術引流，誠無期待可能性。否則，果如醫審會鑑定所言，可在急診室中由急診醫師引流，無非強求急診醫師需具有心臟外科醫師之專門智識，且無需在手術室中進行，亦有輕忽心臟手術之危險性。設若因此，而造成另一過失責任時，則其危險應由何人承擔。
（三）按所謂「可容許之危險」，係指行為人遵守各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任（最高法院八十六年台上字第五六號判決）。本件原告未按醫囑前往施行心臟超音波檢查，致庚○○醫師未能於八十五年九月十日門診有足夠之證據用以判斷心臟心包膜影子變大之原因，嗣原告於翌日凌晨入院急診時，急診醫師已循緊急程序連絡心臟外科醫師，並準備手術室隨即開刀引流，各相關人員於實施急救過程中，已盡應有之注意義務，醫事審議委員會鑑定未酌量急診室醫師及設備之配置情形，課予急診醫師應具有開心引流之專門智識，實已逾越急診醫師所應具備之注意程度，揆諸上開判決意旨，被告對原告所施行之急救應可視為被容許之危險，而免其過失責任。添
（四）原告主張第一次開刀後其總覺得胸膛會痛，並於回診時向被告庚○○主訴，惟被告庚○○疏未注意進行心臟超音波檢查云云，被告予以否認，按第一次手術後，原告回診時從未表示有胸痛之情形，此觀醫事審議委員會第三次鑑定時已表明八十五年九月三日醫囑作Ｘ光照相並非胸痛，此點應還被告庚○○清白等語自明。以依病歷記載原告於八十五年九月十日最後一次門診，尚表示生活品質有進步，且經被告聽診沒有心雜音和腹部觸診摸不到有肝臟腫大的現象，完全沒有證據顯示原告有瀕臨心包膜填塞的徵兆（成大醫院八十八年九月十七日鑑定第三段），又原告家屬於八十五年九月初曾在台灣時報刊登感謝庚○○醫師提供患者最佳醫療服務等語， 益徵 被告從未對原告主訴病症未予置理，且原告亦無胸痛之症狀，否則伊焉會認為被告提供患者最佳醫療服務，是原告上開主張顯與病歷記載及事實不符，則據此推論被告有過失，顯無足採，其次，庚○○醫師於八十五年九月三日門診時即醫囑原告前往作心臟超音波檢查，經被告醫院遍查超音波檢查記錄，均未發現原告曾前去放射科掛號等候安排受檢之記錄，參以自八十五年九月三日庚○○醫囑作心臟超音波檢查至同年月十日門診，已經過八日，若非原告未前往掛號接受照攝，何以無超音波報告，又心臟超音波檢查應由放射科醫師施行，並非庚○○醫師所能獨力進行檢查，庚○○醫師既已在專業上善盡要求原告前往檢查之注意義務，惟原告自己疏未前去，自無將責任反置於被告之理。又原告未接受超音波照攝既為事實，則伊何以未前往照攝係屬對之有利之事實，自應由原告負舉證責任，原告主張應由被告負證明之責，顯屬無稽。
（五）原告另辯稱被告於前次言詞辯論突提出庚○○未參與八十五年九月十一日急診療程云云。但本件原告起訴書所附診斷證明書及被告於訴訟中，所提出病歷資料均可查知急診非庚○○進行診療，此早已存在於卷證資料中，原告上開指陳顯無足採，另原告主張庚○○於急診當日有參與診療，且急救後曾向原告之配偶丁○○解釋急救失敗已呈腦死，惟仍會盡一切力量搶救云云，被告予以否認，此亦與病歷所載不符，自不足採。添
（六）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院七十二年度台上字第三四三三號判決）。原告以被告庚○○有侵權行為應負賠償責任，但迄今未能舉證，依歷次鑑定結果，並不能證明庚○○之行為與損害之發生有因果關係。添
（七）另原告就勞動能力喪失主張計算至六十五歲，看護費用主張計算至國人平均餘命乙事，惟上開標準均係指一般未罹患重症之正常人而言，而原告所罹患係畸型瘤合併心包膜積液填塞，此一病況甚為少見，庚○○醫師第一次手術僅初步解決病患之問題（醫事審議委員會第二次鑑定報告結論）。參以成大醫院鑑定認為：病人丙○○所接受的治療屬於姑息性的部份腫瘤切除部份心包膜切除的治療，而不是根除性的治療，只能救急讓症狀暫時緩解，因病灶仍存在，疾病會持續進行，所以要明瞭姑息性手術治療的效果是暫時的且無法預防所有可能會發生的併發症等語，已如上述，原告所罹患之病症在臨床上並不多見，係困難複雜之症狀，但被告成功地解決病患之問題受到肯定，惟原告已進入疾病自然史後期，預後不佳，腫瘤破裂隨時發生，立刻危及生命，足見原告於開刀時所罹患症狀屬疾病自然史後期，原告之存活年限應較一般人平均壽命為短，原告未先行鑑定其實際上存活年歲，而依一般平均餘命請求，已有可議。次按被害人因身體或健康受侵害而減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準，故所謂減少或殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院六十三年台上字第一三九四號、六十一年台上字第一九八七號判例）。原審疏未就上訴人受侵害前之身體、健康狀態等予以斟酌，俾以明瞭在通常情形下，可能取得之收入為賠償勞動能力損害之依據，徒憑上揭理由為上訴人不利之判決，亦非允當（最高法院八十一年度台上字第一八七號判決）。本件原告雖提出銘祥工程行所出具證明書，記載原告曾於八十五年四月至七月間在該工程行擔任水泥工，每日工資二千元，而主張其每月有二萬元之工作能力損失，但經鈞院向國稅局函查原告自八十三年起至八十六年間之繳稅資料，財政部台灣省南區國稅局嘉義市分局八十九年八月五日南區國稅嘉市徵字第八九０一四七六０號函覆，原告在該期間均無綜合所得稅申報及繳稅之資料等語，設若銘祥工程行確曾僱用原告，何以未代為扣繳稅額，並向國稅局申報，以降低營業所得稅，故原告所提出之證明書不得作為計算勞動能力喪失之基準，而依前揭判例，應以原告之能力在通常情形下可能取得之收入為標準，但原告因身體受傷，已不可能取得每月二萬元之收入。
（八）按醫師有過失應負損害賠償責任時，若病人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項規定。本件病人於八十五年九月十一日急
診前已有心包膜填塞的徵兆，而原告又未按被告庚○○醫囑作心臟超音波檢查，致被告無法取得檢查報告作進一步處置，參以自八十五年九月三日庚○○醫
囑作心臟超音波檢查至同年月十日門診，已經過八日，原告未前往掛號接受照攝，庚○○醫師既已在專業上善盡要求原告前往檢查之注意義務，惟原告自己疏未前去，自無將責任反置於被告之理，被告庚○○否認應負過失賠償責任，添參以醫事審議委員會鑑定（編號八九０二七）認定：倘若病人未做2-D
CardiacEcho檢查，即錯失觀察有無心包膜積液及其量多少之早期發現的良機，此點對主治醫師的判斷及治療都有很大的影響，如果早期發現有相當之積液，並且早做超音波下穿刺置管引流，應可以防止後來不幸病況的發生等語。但退步而言，原告未遵從醫師治療上之指示成為病情惡化之原因時，法院自得減輕賠償金額或免除之。醫事審議委員會編號八九０二七號鑑定書鑑定意見第一點記載：由於病人並未有ChestPain，但臨床醫師還是開出CHESTPA（胸部Ｘ片）及超音波檢查之醫囑，表示已盡觀察有無積水或腫瘤擴大之責任，是第一次八七０一號鑑定書中鑑定意見三所述：院方於九月三日未及時作正確診治，而喪失治療先機，是可以平反的。又病人本身並未按照醫囑去作心臟超音波（2-DCardiacEcho）檢查，而此項檢查對觀察心包膜積水，及其量多少之早期發現有非常重要的影響，且專家皆認為是黃金定律（GoldenStandard），而病人本身未按醫囑接受此項檢查，喪失良機之責，實不在被告而在病人本身，原告因未按醫囑前往施行心臟超音波檢查，致被告無法知悉有無心包膜積液，而影響診治，參以原所切除下來之腫瘤經化驗結果係含有消化脢的胰臟組織，而該種類之腫瘤既因粘黏未能為根除性切除，如侵犯肺臟與氣管仍是相當危險，故要明瞭姑息性手術治療的效果是暫時的，且無法預防所有可能會發生的併發症，而這類患者進入該疾病的自然史之後期，預後不佳，腫瘤破裂，隨時發生立刻危及生命，又原告於八十五年九月十一日五時十五分送至急診室，被告醫院即決定安排病人到開刀房施行緊急左側前胸切開術及心包膜切開術，而病人於該日五時五十分住進外科加護病房，立即施行必要措置，故病人於五時十五分至六時四十五分一個半小時內，被告醫院已竭盡一切可能的醫治，故原鑑定報告認為耽誤心包膜積液引流之時機，顯有未合。添
三、證據：提出病歷資料一份、剪報一份、文獻資料二份、醫院急診部門評鑑標準一份、勞工保險殘廢給付標準表一份、民事判決一份、司法院公報所附最高法院民事裁判（以上為影本）一份、被告醫院心臟血管科檢查單一紙、一般Ⅹ光線檢查申請單一紙，並聲請將本件病歷資料送請成大醫院鑑定、對行政院衛生署醫事鑑定審議委員會鑑定聲請覆議，及訊問證人乙○○○○、己○○○○、 余美燁 、甲○○、 劉芳蘭 。
丙、本院依聲請函請行政院衛生署醫事鑑定審議委員會鑑定及覆議及成功大學鑑定本件醫療上有無疏失與原告喪失勞動能力之情形，並依職權向財政部南區國稅局嘉義市分局調取原告繳稅資料、向嘉義市私立東洋養護中心函查原告繳費資料。
理由
一、原告起訴主張：原告丙○○前因胸腔良性腫瘤於八十五年八月十三日至被告財團法人嘉義基督教醫院（下稱被告醫院）進行開刀手術，術後一切情況正常，惟原告因覺得胸腔會疼痛，每星期回被告醫院複檢時，均向主治醫師即被告庚○○表示胸口疼痛，被告庚○○為一從事醫療業務之人，於病患胸部手術後表示胸部疼痛，應迅速為相關之檢查，如作心臟超音波及心電圖檢查，惟被告庚○○疏於注意原告胸部疼痛應儘速處理，且原告於同年九月三日門診時，即向被告庚○○表示胸痛請求照攝心臟超音波，庚○○竟未儘速處理安排被告照攝超音波，而安排原告於同年九月十三日始為原告作心臟超音波及心電圖檢查，詎原告於同年九月十一日上午即因心包膜填塞而停止心跳，經緊急送醫進行第二次開刀及作心肺復甦術之急救，仍因缺氧性腦病變，致原告四肢癱瘓併意識不清而成為植物人狀態，原告上開重度殘廢之結果，係因第一次手術後即有心臟積水現象，惟被告庚○○疏未查覺，亦未重視原告之口頭陳述，儘早為原告作檢查以發現病徵，致原告心臟積水併發心包膜填塞，且於同年九月十一日原告發現胸痛，即由配偶丁○○、友人蔡溢欽二人陪同到被告醫院急診室求診，先由住院醫師受理，丁○○要求由主治醫師庚○○直接診療，住院醫師乃以電話通知庚○○，庚○○在電話中交待先將原告送到心臟外科加護病房，並經庚○○之助理醫師己○○○○向丁○○表示庚○○醫師已在加護病房內等候，丁○○與証人蔡溢欽二人陪同將原告送至加護病房時，亦有看到被告庚○○在加護病房內，經過二個小時之急救後，庚○○始自加護病房內走出來，向丁○○解釋原告急救失敗已呈腦死，被告庚○○確有參與八十五年九月十一日之急救醫療過程，且在進行第二次手術過程中，因被告庚○○及被告醫院急救人員之不足及疏忽，導致原告腦部缺氧成為植物人，復經行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議會）所為前後四次鑑定意見，均認被告庚○○於八十五年九月十一日急救時延誤心包膜積液之引流時機，顯有疏失。又被告庚○○擔任醫師並從事醫療業務，對於病患之身體狀況本有義務應為必要注意，且無不能注意情事，卻未注意而致原告成為植物人之傷害，被告蔡明仁自應負醫療過失之責，而被告醫院為被告庚○○之僱用人，應與被告庚○○連帶負損害賠償責任。爰依民法第一百八十八條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項，請求被告連帶賠償減少勞動能力之損害、看護費用及精神慰撫金等損害計一千七百一十四萬九千五百一十三元，及其中五百四十五萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘一千一百六十九萬九千五百一十三元部分，自八十七年七月二十四日起至清償日止之法定遲延利息等語。
二、被告則以：本件原告於八十五年九月十一日上午五時十五分許至被告醫院急診，其全部醫療過程並非由被告庚○○為之，被告庚○○最後一次為原告診治之時間為八十五年九月十日門診，而庚○○對原告所施行之手術及門診經醫事審議委員會及成大醫院鑑定結果，均認為被告庚○○並無醫療上過失，且亦無證據顯示於八十九年九月十日門診時，即可發現原告有心包膜積液填塞之現象，則被告庚○○顯無任何過失，被告醫院自無庸就此負連帶賠償責任。又上開醫事審議委員會四次鑑定後，僅餘最終之醫事審議委員會鑑定意見認為本件疏失之爭議，係在八十五年九月十一日急診時未使用心臟超音波導引下施行心包膜積液穿刺處置，然原告於當日急診入院時間為凌晨五時十五分許，並非一般上班時間，被告醫院急診室隨即通知心臟外科醫師到院，準備施行左側前胸切開術及心包膜切開術，並在等待手術室準備之期間，先將原告送入外科加護病房再施行手術，此係國內各大醫院在非上班時間對急診患者需轉介專科醫師之通常程序，且參以成大醫院鑑定認為原告所接受之治療，屬於姑息性的部份腫瘤切除部份心包膜切除的治療，並非根除性的治療僅能救急，讓症狀暫時緩解，因病灶仍存在，疾病會持續進行，這類患者多已進入疾病自然史的後期，整體而言，預後不佳，此等病例在臨床上並不多見，在國內由心臟專科醫師提出病例報告甚為少見，則如何要求一般急診醫師於急診室中，在不待心臟專科醫師前來之際，即逕自進行手術引流，且在我國連最高級之醫學中心亦無法符合行政院衛生署審查醫院急診部門評鑑標準，遑言被告醫院僅屬區域醫院，誠無期待可能性。又原告於八十五年九月三日前往被告醫院門診時，被告庚○○即醫囑原告前往作心臟超音波檢查（2-DCardiacEcho），然被告卻未前往掛號預約等候安排受檢，而自八十五年九月三日被告庚○○醫囑作心臟超音波檢查至同年九月十日門診，已經過八日，顯係原告未前往掛號接受心臟超音波照攝，而無心臟超音波報告，且因心臟超音波檢查應由放射科醫師施行，並非庚○○醫師所能獨力進行檢查，庚○○醫師既已在專業上善盡要求原告前往檢查之注意義務，惟原告自己疏未前去受檢，自難歸責於被告庚○○，且於八十五年九月十日門診時，原告尚表示生活品質有進步，且經被告聽診沒有心雜音和腹部觸診摸不到有肝臟腫大的現象，並無證據顯示原告有瀕臨心包膜填塞的徵兆，況原告家屬於八十五年九月三日曾在台灣時報刊登啟事，感謝庚○○提供患者最佳醫療服務等語，益徵被告庚○○從未對原告主訴之病症，未予置理，原告亦無胸痛之症狀，否則豈會認為被告庚○○提供患者最佳醫療服務？足認被告庚○○並無醫療上過失，被告醫院自無庸就此負連帶賠償責任。況本件原告未依被告庚○○醫囑作心臟超音波檢查，亦為原告病情惡化之原因，原告顯有過失，自得減輕被告賠償金額或免除之，且關於原告因身體疾病，本件事故時已無工作能力，其請求勞動能力損失，難認合理，且看護費用、精神慰藉金之損害賠償金額，均屬過高等語，資為抗辯。
三、查本件原告主張渠前因胸腔良性腫瘤至被告醫院診治，於八十五年八月十三日經主治醫師即被告庚○○進行開刀手術，並於同年八月二十日出院，同年八月二十三日回院拆線，且於同年九月三日、九月十日回診檢查、取藥，嗣於同年九月十一日早上午五時十五分許，原告由家屬陪同到被告醫院急診室求診，經被告醫院檢驗有心包膜填塞併心跳停止，即進行開胸手術、心臟按摩及心肺復甦術後，惟原告仍因缺氧性腦病變併意識不清及四肢癱瘓，造成長期昏迷不醒，類似植物人狀態等情，業據原告提出診斷證明書、本院八十五年度禁字第四一號民事裁定各一份為證，且有被告提出之原告病歷資料附卷可憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言，此有最高法院五十四年台上字第一五二三號判例意旨可資參照。查本件原告主張被告庚○○有醫療上之過失，被告醫院為庚○○之僱用人，應負連帶賠償責任乙節，既為被告所否認，並均以前揭情詞置辯。是被告對於本件事故之發生是否須負賠償責任，首應審酌者為被告庚○○有無醫療上之過失？茲敘述如下：
（一）本件原告雖主張：被告庚○○有參與八十五年九月十一日之上開急診醫療過程，且在進行手術過程中，因被告庚○○及被告醫院急救人員之不足及疏忽，導致原告腦部缺氧成為植物人狀態，復經上開醫事審議委員會所為前後四次鑑定意見，均認被告庚○○於八十五年九月十一日急救時延誤心包膜積液之引流時機，顯有疏失云云。惟被告則抗辯稱同年九月十一日之上開全部醫療過程均非由被告庚○○進行診療行為，且卷附診斷證明書之醫師及當日之全部病歷資料，均非記載庚○○醫師等語。經查：證人 黃慶琮 即被告醫院主治醫師於本院審理時到場證述：「（問：八十五年九月十一日當天的手術，是否由你進行開刀？）是我進行的，在基督教醫院的加護病房。」、「（問：當天庚○○醫師有無在場？）當時病人（即原告）先在加護病房等待，因病人血壓還算穩定，就在加護病房等待，後來發現意識突然昏迷，亦無法量到血壓，所以就緊急的在加護病房開刀，我當天是受急診醫師之通知，才到急診室看診病人。」、「（問：當天為何未通知庚○○醫師？）我是當天心臟外科的值班醫師。」、「（問：當天庚○○醫師有無出現）應該是開刀完後，他才出現。」等語綦詳（見本院八十九年十月二十五日言詞辯論筆錄），又證人 呂柏廣 即被告醫院麻醉科醫師亦到場證稱：「我是八十九年九月十一日當天手術，負責麻醉之醫師，當天因病人的情況比較緊急，不及送到手術房，就在加護病房進行手術。」、「（問：你在急救及手術過程中，有無看到庚○○醫師在場？）沒有。」、「（問：當天該項手術，確實是己○○○○開刀的？）是的。」、「病人是在心跳、血壓不正常後，才臨時請我們去介入，待病人心跳、血壓正常後，我們才交給手術之醫師，我們在旁觀察，整個過程，我都沒有看到庚○○醫師。」等語甚明（見本院上開言詞辯論筆錄），且參以卷附原告至被告醫院就醫之病歷資料及原告提出之八十五年九月十一日就醫當天之診斷證明書，除載明當天之主治醫師為己○○○○無訛外，自八十五年九月十一日以後的醫療亦均為己○○○○所診治，是被告抗辯庚○○並未參與八十五年九月十一日急診當天之診療乙節，堪可採信。雖原告友人即證人蔡溢欽到庭證稱：當天手術前，伊有見到庚○○醫師，當天是庚○○醫師出來和伊等說明，庚○○說病人因腦部缺氧超過五分鐘，需要再作觀察等語；即又證述：伊等是在當天上午八、九時許，在加護病房外面有看到庚○○，當時已否開刀，伊不知道，看到庚○○時其告訴說，已經腦部缺氧五分鐘，在此之前，伊未注意有無看到庚○○醫師出現，伊沒有確定庚○○有無進入加護病房施行手術等語（均見本院上開言詞辯論筆錄）。惟證人蔡溢欽上開證詞，已為被告庚○○所否認，且顯與前揭證人黃慶琮、乙○○○○所述及前開病歷資料、診斷證明書之記載不符，況縱認庚○○當時確有到場等情屬實，然證人蔡溢欽既無親眼目睹庚○○進入加護病房施行手術，其僅憑當天八、九時許與被告庚○○之談話，亦顯難據此得認定被告庚○○有參與當天加護病房之手術，原告復未能提出其他證據資料，足供認定被告庚○○確有參與當天之醫療行為，揆諸首揭法條規定，自難信原告此部分之主張為真實。是被告庚○○既未參與或施行八十五年九月十一日當天原告之醫療行為，則原告是否因當日手術受有損害，即與被告庚○○無涉。
（二）次查，原告雖又主張：原告因術後覺得胸腔會疼痛，每星期回被告醫院複檢時，均向主治醫師即被告庚○○表示胸口疼痛，被告庚○○疏於注意原告胸部疼痛應儘速處理，而於八十五年九月三日原告回診時，曾向被告庚○○表示胸痛請求照攝心臟超音波，然庚○○竟未儘速安排被告照攝超音波，竟排定原告於同年九月十三日始接受檢查，詎原告於同年九月十一日上午即因心包膜填塞而停止心跳，致四肢癱瘓併意識不清而成為植物人狀態，被告庚○○疏未查覺原告心臟積水現象，顯有醫療上之疏失云云，惟被告則以：原告於八十五年九月三日前往被告醫院門診時，被告庚○○即醫囑原告前往作心臟超音波檢查，然被告卻未前往掛號預約等候安排受檢，而自八十五年九月三日被告庚○○之醫囑至同年九月十日門診已有八日，顯係原告自未前往掛號接受照攝，且因心臟超音波檢查應由放射科醫師施行，並非庚○○醫師所能獨力進行檢查，庚○○醫師既已在專業上善盡要求原告前往檢查之注意義務，係原告自己疏未前去受檢，自難認被告庚○○有何疏失等語置辯。是原告此部分之主張，首應予審究者，厥為被告庚○○有無於八十五年九月三日醫囑原告前往接受心臟超音波檢查，及其當天為醫囑時，有無排定同年九月十三日受檢，因而延誤診治時程？經查：
１、原告於同年九月三日前往被告醫院回診時，被告庚○○曾醫囑原告應接受正胸與側胸Ｘ光照相二張（後前照-PA；左側面照-L,t；Chest&LateralView）及心臟超音波檢查（2-DECHO）等情，此有八十五年九月三日當天門診病歷資料之記載在卷足憑，復為原告所不否認，並經本院提示上開病歷資料經證人己○○○○閱後證稱：病歷資料記載第一項是胸部Ｘ光照相，第二項是要做二度空間的心臟超音波檢查等語無訛（見本院上開言詞辯論筆錄），且有卷附醫事審議委員會八十九年六月一日衛署字第八九０二八０四六號函編號八九０二七鑑定書之鑑定意見可稽，自堪信為真實。且查：
⑴本件原告固有按上開醫囑接受Ｘ光照相，有Ｘ光片二片附卷可憑，然並未依
前開醫囑前往接受心臟超音波檢查乙事，為原告所不否認，原告雖另主張係經家屬要求，被告庚○○始安排同年九月十三日檢查，致有延誤診治云云，然按被告庚○○確有醫囑原告心臟超音波檢查，已見上述，又關於被告醫院心臟超音波檢查之作業流程，證人己○○○○亦證稱：依醫院之作業，係開出檢查單後，由作業單位去安排檢查時間，通常排定檢查時間約五至七天等語（見本院上開言詞辯論筆錄）；且證人即被告醫院心臟檢查室小組長劉芳蘭亦到庭證稱：由醫師於門診時，開出檢查單後，病人前去批價，再拿去檢查室排定受檢日期，檢查室會給病人預約卡，然後由病人前來受檢，一般而言，醫師排定心臟超音波檢查，相隔三至四天即會進行檢查，病患預約後即會登載在受檢記錄簿上，惟上開受檢記錄簿保存期間僅有三個月，業已處理掉了等語甚明（見本院八十九年十一月十四日言詞辯論筆錄），復有被告醫院空白之心臟血管科檢查單、預約卡附卷可稽。參以被告醫院有關心臟超音波之檢查，從預約至受檢通常為三至四天至遲亦僅七天，是原告於八十五年九月三日茍已遵照醫囑，前往心臟檢查室預約受檢，則最遲於八十五年九月十日回診當日，即能受檢並提出心臟超音波檢查之結果資料（如同已附卷之Ｘ光片）。
⑵是以，本院審酌有關原告是否接受心臟超音波檢查及其預約時程之記錄，業
已過期銷毀，及被告庚○○確有醫囑原告受檢之事實，而本件原告主張被告庚○○未儘速安排被告照攝超音波，且竟排定原告於同年九月十三日始接受檢查云云，又顯與前開證人黃慶琮所述不合，並與被告醫院上開心臟超音波檢查時程不符，且被告庚○○抗辯伊自八十五年九月三日為上開醫囑至同年九月十日門診已有七日以上，係原告自己疏未前去預約受檢，且因心臟超音波檢查應由放射科醫師施行，並非被告庚○○師所能獨力進行檢查乙事，顯較原告此部分主張可採，原告復未舉證證明被告庚○○確係排定原告於同年九月十三日受檢，其僅憑原告友人即證人蔡溢欽所為與上開檢查流程不符之證述，徒為前開主張，自難採信。
２、次查，原告因胸腔良性腫瘤經手術治療，已見上述，而上開手術後，關於心包膜和心包膜填充症之診斷，2-DCardiacEcho檢查是診斷的黃金基準（GoldenStandard），亦即很少量的心包膜積水，也可以用2-DCardiacEcho診斷，尤其病人只有胸部Ｘ光片，心臟和心包膜影子變大時，到底是心臟擴大還是積水引起的，2-DCardiacEcho就可以作正確的鑑別診斷等語；又心臟超音波檢查可進一步釐清Ｘ光片上心臟外觀變大之原因，當然對患者詳細的檢查和病人本身的主觀感受也是重要的參考等語，分別有上開醫事審議委員會鑑定意見、成大醫院八十八年九月二十九日（八八）成附醫字第七八六四號函所附鑑定書可憑。又查：
⑴原告於於八十五年八月十三日經被告庚○○施行胸腔良性腫瘤手術，並於同
年八月二十日出院，已見前述，嗣因被告庚○○為前開手術後，復原狀況良好，原告家屬乃於同年年九月三日在台灣時報刊登銘謝啟事，感謝庚○○提供患者最佳醫療服務等語，為原告所不爭執，並有上開剪報一份附卷足憑，又原告於同年八月十三日接受手術，此項行為概無醫療缺失，從八月十九日之胸部Ｘ光影像判斷，確實復原良好，可出院療養等情，亦有上開醫事審議委員會四次之鑑定意見附卷可按，且原告於九月十日回診時，經被告庚○○對原告所做檢查，胸部聽診無雜音，腹部觸診摸不到肝臟腫大之現象（Heart：nomurmur；Liver:impalpable），並紀錄著患者主觀上認為生活品質有進步（P,tisdoingwell）之事實，有八十五年九月十日病歷資料之記載附卷可憑，復經本院囑託成大醫院鑑定結果，亦認上開正胸與側胸Ｘ光片雖顯示心臟稍微變大，但這種術後變化是在允許的範圍內，而八十年九月十日門診當時，並無證據顯示患者（即原告）有瀕臨急性心包膜填塞之徵兆，此有前開成大醫院函所附鑑定書可憑。復按，本件醫師在九月三日除開ChestPA&Lateral（胸部Ｘ片、正側面），並開出2-DCardiacEcho之醫囑，就是考量到底是心臟擴大還是積水引起的，倘若病人未做此項檢查，即錯失觀察有無心包膜積液，及其量多少之早期發現的良機，並且早做超音波下穿刺至管引流，應可防止後來不幸病況之發生，且關於編號八七００一鑑定書中，鑑定意見三所述即「本件醫療過程中，院方於九月三日未及作正確診治，而喪失治療先機。」等語，是可以平反的等情，亦有上開醫事審議委員會八十九年六月一日衛署字第八九０二八０四六號函編號八九０二七鑑定書之鑑定意見可稽。
⑵綜上，足見本件原告若遵照被告庚○○醫囑做心臟超音波檢查，應可及早發
現心包膜積液之病症，而能儘速施行引流手術，惟原告竟疏未前往預約受檢，復表示其術後復原狀況良好，生活品質有進步，且於同年九月十日門診當時，又無證據顯示原告有瀕臨急性心包膜填塞之徵兆，是本件既因原告自己疏未依醫囑受檢所致，原告復未舉證證明被告庚○○於為上開門診時有何其他醫療上之過失，其主張被告庚○○疏未查覺原告心臟積水現象，顯有醫療上之疏失云云，委無足採。
（三）綜上所述，本件被告庚○○於原告回診時，既難認被告庚○○有診療上之疏失，且被告庚○○亦未參與或施行八十九年九月十一日急診之手術，是就原告之醫療行為被告庚○○既無疏失，自無故意或過失可言，按之首揭法條、判例說明，即與民法第一百八十四條第一項侵權行為之構成要件不符，易言之，被告庚○○對於原告所發生之損害即不負有任何賠償責任，又受僱人被告庚○○既無過失，而不負賠償責任，則原告訴請僱用人即被告醫院應負連帶賠償責任，洵屬無據，從而，原告依據侵權行為之法律關係，訴請被告連帶賠償如聲明所述之金額，及其中五百四十五萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘一千一百六十九萬九千五百一十三元，自八十七年七月二十四日起至清償日止，均按年息百分之五計算之法定遲延利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許，應併以駁回，併此敘明。
五、至原告雖主張本件被告從未抗辯庚○○未參與八十五年九月十一日急診醫療過程，直至八十九年九月十九日言詞辯論程序，始突然提出上開抗辯等語。雖本件被告於上開言詞辯論時，始抗辯被告庚○○未參與急診當日之醫療行為，惟本件醫事審議委員會就被告有無醫療過失之最終鑑定意見（即上開編號八九二０七號鑑定書），於八十九年六月一日始作成，有前揭醫事審議委員會函可稽，且其鑑定意見認定本案疏失之爭議，係在於九月十一日急診當天就心包膜積液引流時機等語，則關於被告庚○○急診當日有無參與診治，始屬本件重要爭點，而被告在本院上開第一次言詞辯論期日，即已提出上開抗辯，且關於急診當日之手術醫師等診斷證明書及病歷資料，亦早在原告起訴時或訴訟前階段即已檢附於卷證資料中，是被告此一防禦方法，難認被告有延滯訴訟之意圖，或有礙本件訴訟之終結，原告復未能舉證證明被告有意圖延滯訴訟或有重大過失，而逾時提出上開抗辯，是原告此部份之主張，即屬無據，亦併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊ˋ防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰毋庸一一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十一月二十八日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B審判長法官王金龍~B法官羅秀緞~B法官李文輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月四日~B書記官楊福源