裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：貪污等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度重訴字第34號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蔡樹基律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10401、11793、16293號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑，應執行有期徒刑拾月，轉讓第二、三級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘毛重參點玖玖公克）、愷他命貳瓶（驗餘毛重捌點零玖貳公克）及門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、丙○○（綽號秋雞）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，依法不得轉讓，因其有管道購入毒品，因受乙○○（綽號 志理 ）之託，為滿足其施用毒品之需求，基於轉讓之犯意，為以下犯行：
㈠、乙○○於民國95年12月11日21時39分許，以行動電話號碼0000000000撥打丙○○之行動電話號碼0000000000號，委託丙○○將第二級毒品MDMA10顆、第三級毒品愷他命100公克送至富豪酒店供其施用，丙○○隨即到臺北縣永和市樂華夜市附近之某舞廳，向某藥頭以新臺幣（下同）12000元價格購買20公克愷他命、及每顆200元價格購買10顆搖頭丸，旋即將毒品送至富豪酒店，以14000元原價轉讓給乙○○，並由乙○○當面交付現金。
㈡、又於同年月18日20時17分，乙○○復以行動電話0000000000號撥打丙○○電話0000000000號，要其將第二級毒品MDMA10顆、第三級毒品愷他命30公克送至富豪酒店，丙○○隨即到臺北縣永和市樂華夜市附近某舞廳，向某藥頭以6000元價格購買10公克愷他命、及每顆200元價格購買10顆搖頭丸，旋即將毒品送至富豪酒店，以8000元原價轉讓給乙○○，並由乙○○當面交付現金。
二、嗣於96年4月18日為警持搜索票，在臺北縣土城市○○路○段77之8號乙○○住處，扣得第三級毒品愷他命1包（白色結晶粉末，毛重4公克，因鑑驗使用0.010公克，餘3.99公克），愷他命2瓶（白色結晶粉末，共毛重8.11公克，因鑑驗使用0.018公克，餘8.092公克），始悉上情，並於同日10時45分許，持搜索票在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號2樓丙○○住處，扣得丙○○所有供聯絡轉讓毒品所用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）。
三、案經內政部警政署移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告之辯護人為被告辯稱：證人乙○○於警政署警械修理廠警詢中之陳述，及於檢察官96年4月19日訊問時之證述，為審判外陳述，無證據能力云云。查上開證人於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固無證據能力。惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人，鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，本件證人乙○○於96年4月19日檢察官訊問時，檢察官已命為被告之證人而具結，且其於偵查中之證詞與在警詢訊問筆錄並無不符之處，且查證人乙○○之證詞並無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其陳述作成時之狀況，並無顯不可信之情形，自得為證據。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於本院審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力除上述一部分外，均表示「沒意見」，且本案言詞辯論終結前，被告並未爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告及其辯護人已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○於偵查中、本院行準備程序時及審理時均坦白承認，核與證人乙○○於偵查時證述之情節及證人甲○○於警詢中及偵查中所證述之情節相符，並有如附表二所示通聯譯文在卷可稽，而被告亦坦承如附表所示誦聯譯文為伊與證人乙○○之對話，且其中「丸子」係搖頭丸，「綿的」，摻「沙」是愷他命，「御飯團」是指搖頭丸等語，此外，復有扣案搭載門號0000000000號SIM卡之行動電話
1具（含SIM卡1片）及第三級毒品愷他命1包（白色結晶粉末，毛重4公克，因鑑驗使用0.010公克，餘3.99公克），愷他命2瓶（白色結晶粉末，共毛重8.11公克，因鑑驗使用0.018公克，餘8.092公克）等可資佐證。綜上，足認被告上開自白，核與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、MDMA、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，依法不得轉讓，核被告有償轉讓MDMA、愷他命（Ketamine）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪。被告以一次行為同時交付二、三級毒品，係一行為觸犯數罪名，應從一重之轉讓第二級毒品罪，其持有第二級毒品MDMA之行為，應為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如犯罪事實一㈠、㈡各轉讓二次第二、三級毒品，時間相距已有6日，顯然犯意各別，應分論併罰。次按所謂「轉讓」行為，係指行為人無營利之意圖，而將物品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓犯行與販賣犯行區別之所在。而所謂販賣行為，須以營利為目的，迭經最高法院著有判例可稽（最高法院69年台上字第1675號、67年台上字第2500號、25年非字第123號判例），故行為人苟始終無營利之意思，縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（參見最高法院91年度台上字第1443號判決意旨）。本件查無任何確切證據足以證明被告係以營利之目的販入再販出MDMA、愷他命（Ketamine），亦無法證明被告藉機將購入之MDMA、愷他命（Ketamine）出售而從中賺取差價利益營利，自與販賣第二、三級毒品罪之構成要件不相適合，而其將毒品所有權移轉交付與乙○○並收受代價，亦非幫助行為，而應屬於有償轉讓行為。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪嫌云云，惟查本案並不能證明被告有從中轉取差額利潤之營利情事，已如上述，即與販賣罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣犯行。然販賣第二、三級毒品與轉讓第二、三級毒品間，將毒品交付他人之社會基本事實相同，僅有是否營利之別而已，自應依法變更起訴法條。又公訴人雖謂被告另於95年7、8月間，真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿望 」之人撥打電話給被告丙○○，要購買K他命1公克，被告丙○○隨即到臺北縣永和市樂華夜市附近某舞廳，向某藥頭以700元價格購買1公克Ｋ他命，旋即將毒品送至臺北縣蘆洲市，以800元販售給綽號「阿望」之人云云，惟未指明販賣之確切時間、地點及買受人之其他可資識別之資料，本院自無從認定被告確有此等犯行，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分，有一罪之關係（蓋公訴人在起訴書中並未主張各次販賣海洛因犯行應分論併罰），本院自毋庸另為無罪判決之諭知。至於毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款、第2款規定：轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者、第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行，因無證據顯示被告轉讓第二級毒品MDMA予證人乙○○之數量有達淨重十公克以上，依罪疑惟輕之原則，自不得依該標準加重其刑，附此敘明。爰審酌被告之素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，智識程度（大專肄業），及購入毒品有償轉讓友人施用，其所為無疑助長毒品市場之交易熱度，並嚴重影響社會秩序，並兼衡其犯罪動機、所得、轉讓毒品數量及行為後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆；末查，被告所犯雖係中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年罪犯減刑條例）第3條第7款所列罪名，惟所宣告之刑並非逾有期徒刑一年六月之刑，核與九十六年罪犯減刑條例第三條之規定不符，應依該條例第2條第1項第3款之規定各減其宣告刑二分之一，並定應執行之刑。
三、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年臺上字第89號、第727號、第728號判決參照）。是本件查獲之第三級毒品愷他命1包（白色結晶粉末，毛重4公克，因鑑驗使用0.010公克，餘3.99公克），愷他命2瓶（白色結晶粉末，共毛重8.11公克，因鑑驗使用0.018公克，餘8.092公克），確為毒品愷他命，有台灣檢驗科技股份有限公司96年
4月30日ch/2007/40663，ch/2007/40664濫用藥物檢驗報告2紙可憑（見96年度偵字第10401號偵查卷第165、166頁），為違禁物，除鑑驗部分已滅失無再予沒收之必要，其餘應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至被告轉讓愷他命及MDMA予乙○○之所得14000、8000元，合計22000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之搭載門號0000000000號SIM卡之行動電話1具（含SIM卡1張），為被告所有供聯絡轉讓愷他命及MDMA事宜所用之物，業據其供承在卷，其中SIM卡之所有權亦屬被告所有，此有高院97年4月21日97上重更（二）14字第097000
651號函文可參，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1、2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳明祥到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第十八庭審判長法官連育群
法官王綽光法官吳幸娥以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳靜怡中華民國97年5月30日附表一：
┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│罪名│宣告刑及沒收│├──┼───────┼──────────────────────┤│1│轉讓第二級毒品│處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，轉讓毒││││品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號０九三九四││││五七五九０號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收││││。│├──┼───────┼──────────────────────┤│2│轉讓第二級毒品│處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之第三││││級毒品愷他命壹包（驗餘毛重參點玖玖公克）、愷││││他命貳瓶（驗餘毛重捌點零玖貳公克）及門號０九││││00000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張││││），均沒收，轉讓毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││└──┴───────┴──────────────────────┘附表二：監聽譯文┌─┬──────┬─┬───┬───┬──────────────┐│編│日期時間│連│監察:A│對方:B│談話內容譯文││號││絡│姓名及│姓名及│││││方│電話號│電話號│││││向│碼│碼││├─┼──────┼─┼───┼───┼──────────────┤│1│95.12.11-21│→│乙○○│丙○○│Ｂ：喂？│││：39：59（││095593│093945│Ａ：「秋雞」喔？│││板橋95他字第││1000│7590│Ｂ：喂，「志理兄」。│││7604號（卷一││││Ａ：你拿「100」過來「富豪」│││）第290頁）││││給我。│││││││Ｂ：現在嗎？│││││││Ａ：ㄟ，現在，快一點。│││││││Ｂ：喔，你要等我聯絡一下喔。│││││││Ａ：你還要聯絡喔？你那有多少│││││││？不然有多少先來。│││││││Ｂ：好好好、OK。│││││││Ａ：你看怎樣馬上打電話給我，│││││││呀「丸子」，「丸子」拿10│││││││顆好了。│││││││Ｂ：OK、好。│││││││Ａ：好好。│││││││││││││││├─┼──────┼─┼───┼───┼──────────────┤│2│95.12.11-22│→│乙○○│丙○○│Ｂ：喂，「志理兄」。│││：15：41（││095593│093945│Ａ：你到哪裡了？│││同上偵卷第││1000│7590│Ｂ：我現在要，那個，我現在從│││290頁）││││迴龍拼過去了。│││││││Ａ：喔，好呀，呀沒問題吧？│││││││Ｂ：呀？│││││││Ａ：沒問題吧？│││││││Ｂ：沒問題，可是它那個是比較│││││││「綿」的喔，可是，就是，│││││││「志理兄」│││││││Ａ：那就不要拿那麼多了呀，摻│││││││「沙」的喔？│││││││Ｂ：不然先拿多少？│││││││Ａ：不是「沙」的喔？│││││││Ｂ：ㄟ呀。│││││││Ａ：不然是什麼的？「簽仔」（│││││││音譯）的喔？│││││││Ｂ：「綿的」。│││││││Ａ：「綿」是什麼意思？│││││││Ｂ：呀？│││││││Ａ：哪有「綿」的？│││││││Ｂ：有呀，它就是，它那批是黃│││││││色的，呀打的很粉。│││││││Ａ：呀不然先拿過來看看好了。│││││││Ｂ：好好好，沒關係，OK，好，│││││││拜。│││││││Ａ：好。││││││││├─┼──────┼─┼───┼───┼──────────────┤│3│95.12.18-20│→│乙○○│丙○○│Ｂ：喂│││：17：11（同││095593│093945│Ａ：「秋雞」喔│││上偵卷第291││1000│7590│Ｂ：ㄟ，「志理」兄│││頁）││││Ａ：那個「御飯團」（音譯）還│││││││有嗎？│││││││Ｂ：ㄏㄚ？│││││││Ａ：「御飯團」還有嗎？│││││││Ｂ：甚麼東西？│││││││Ａ：「御飯團」阿│││││││Ｂ：喔，「御飯團」喔！還有阿│││││││！│││││││Ａ：到台北「富豪」那邊找我。│││││││Ｂ：好，要幾件？│││││││Ａ：10件阿，阿那個30阿。│││││││Ｂ：「下麵」喔，我「下麵」那│││││││個是角的喔，比較大顆像米│││││││粒那一種。│││││││Ａ：喔，沒關係，沒關係。│││││││Ｂ：OK，好好。│││││││Ａ：現在拿過來喔。│││││││Ｂ：那在嗎？│││││││Ａ：現在拿過來│││││││Ｂ：喔，好好。│││││││Ａ：…，「富豪」喔│││││││Ｂ：好。││││││││└─┴──────┴─┴───┴───┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。