裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年易緝字第5號刑事判決
裁判日期：民國101年03月13日
裁判案由：竊盜
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度易緝字第5號公訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告莊風記上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1543號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文莊風記共同踰越牆垣、毀越安全設備竊盜未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、莊風記於民國93年間因施用毒品案件，經本院93年度易字第489號刑事判決判處有期徒刑7月確定；於同年間復因施用毒品案件，經本院94年度易字第221號刑事判決判處有期徒刑8月確定，2罪接續執行，於95年6月13日假釋出監，刑期至95年7月14日屆滿，在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；於96年間又因施用毒品案件，經本院96年度易字第344號刑事判決判處有期徒刑9月確定；於同年間另因施用毒品案件，經本院96年度易字第631號刑事判決判處有期徒刑9月確定，前揭2罪經本院97年度聲字第279號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；於97年間再因施用毒品案件，經本院97年度易字第128號刑事判決判處有期徒刑4月、4月確定；於同年間復因竊盜案件，經本院97年度易字第389號刑事判決判處有期徒刑5月、10月、4月確定，並與前開有期徒刑4月、4月部分，經本院97年度聲字第673號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，再與前開有期徒刑1年2月（97年度聲字第279號）接續執行，於99年7月16日假釋出監，刑期至99年11月19日屆滿，在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎未知所警惕，於99年12月18日凌晨4時30分許，與 賴志杰 （經本院100年度易字第746號刑事判決判處有期徒刑5月）共同騎乘機車在宜蘭縣冬山鄉繞行，行經宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號時，2人認該處無人居住，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，先攀爬踰越圍牆進入庭院，再由莊風記持拾得之塑膠材質土地界標將鐵窗鐵條（安全設備後）撬彎而破壞後，自該窗戶（安全設備後）攀爬入內，打開後門讓賴志杰進入（侵入住宅、附連圍繞土地部分未據告訴），2人在該屋搜尋財物而著手為竊盜行為，因該屋內無貴重物品而無所獲，因而未遂後離去。嗣屋主 何慶良 於同日上午9時許，發覺屋內遭翻亂及鐵窗遭破壞，並發現莊風記遺留在現場之皮夾（內有身份證、健保卡），報警後因而循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、本案被告莊風記所犯之罪，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，而被告就被訴事實已為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警卷第1至2頁、偵卷第83至84、86頁、本院易緝卷第17、59、62至63頁），核與證人即被害人何慶良於警詢、偵查之證述相符（警卷4至5頁、偵卷第53至54頁），並有現場照片4幀可稽（警卷第17至18頁），且查：
㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。經查，被告莊風記於警詢時供述：當時賴志杰告訴我該處無人居住等語明確（警卷第2頁），證人何慶良於偵查中亦證述：該處我一星期約去2、3次；裡面有一些生活設備，但是舊的等語（偵卷第54頁），故被告辯稱主觀上認知該處係無人居住，尚屬可採。該處雖有人居住，然因被告所犯重於其所知，參諸前揭判決要旨，應從其所知，是被告之行為自無構成刑法第321條第1項第1款之加重條件。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（參照最高法院79年台上字第5253號判例要旨）。被告莊風記於警詢、偵查及本院均供稱係持土地界標將窗條撬開，稱該土地界標係塑膠材質等語（警卷第2頁、偵卷第83頁、本院易緝卷第63頁），又該土地界標並未扣案，並無證據足認該土地界標客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，依罪疑唯輕原則，此部分應為有利於被告之認定，則被告所為，尚無構成刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器之加重條件。檢察官起訴書之認被告有攜帶兇器之行為，容有誤認。
㈢綜上，本件事證明確，被告前開自白核與事實相符，應可採信。被告竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法第321條於100年1月10日修正通過，於同年月26日公布，於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查該條文修正前之規定為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之」，100年1月10日修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，比較新、舊法之結果，新法於刑度增訂得併科新台幣10萬元以下罰金、刪除「夜間」之要件，並增列「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機」之要件。比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。故依刑法第2條第1項規定，本件應適用行為時法即100年1月28日修正生效施行前之刑法第321條。
四、核被告所為，係犯100年1月26日修正前刑法第321條第2項、第1項第2款之毀越牆垣、安全設備竊盜未遂罪。檢察官認被告此部分犯行，尚有犯刑法第321條第1項第3款所規定攜帶兇器之加重條件，容有誤會（已如前述），惟刑法第321條第1項所列各款既為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪，不能認為法律競合或犯罪競合，自無需再就檢察官原先所認定之加重條件部分為不另為無罪判決之諭知，或依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併此敘明。被告及賴志杰就上述犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告因施用毒品案件，經本院93年度易字第489號刑事判決判處有期徒刑7月確定；復因施用毒品案件，經本院94年度易字第221號刑事判決判處有期徒刑8月確定，2罪接續執行，於95年6月13日假釋出監，刑期至95年7月14日屆滿，在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；又因施用毒品案件，經本院96年度易字第344號刑事判決判處有期徒刑9月確定；另因施用毒品案件，經本院96年度易字第631號刑事判決判處有期徒刑9月確定，前揭2罪經本院97年度聲字第279號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定；再因施用毒品案件，經本院97年度易字第128號刑事判決判處有期徒刑4月、4月確定；復因竊盜案件，經本院97年度易字第389號刑事判決判處有期徒刑5月、10月、4月確定，並與前開有期徒刑4月、4月部分，經本院97年度聲字第673號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，再與前開有期徒刑1年2月（97年度聲字第279號）接續執行，於99年7月16日假釋出監，刑期至99年11月19日屆滿，在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。被告已著手於竊盜行為之實施，而未至竊盜既遂之結果，為未遂犯，依法減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告素行非佳，不思循正途賺取財物，而為竊盜行為，因未尋獲值錢之物而未遂，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第25條、100年1月26日修正前刑法第321條第2項、第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務。
中華民國101年3月13日
刑事第二庭法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林家妮中華民國101年3月14日附錄本案論罪科刑法條全文
100年1月26日修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。