裁判字號：臺灣高等法院96年上重更(二)字第1號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上重更(二)字第1號上訴人即被告甲○○
現選任辯護人 邱創舜 律師選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第18號，中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5058號，併辦案號：
臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3232號、93年度偵字第4578號、94年度偵字第8383號、94年度偵字第14114號、95年度偵字第6689號、95年度偵字第16981號、95年度偵字第13966號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷毀；如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 士林 地方法院就違反槍砲彈藥刀械管制條例判處有期徒刑3月，緩刑4年；違反麻醉藥品管理條例案件，經上訴後，由本院判處有期徒刑5月；同年間，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑5年2月、4月，違反麻醉藥品管理條例部分提起上訴，經本院及最高法院判決駁回上訴。嗣經撤銷前述緩刑之宣告，上開違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例四罪，經本院號裁定應執行有期徒刑5年10月。又於85年間，因二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月、3月，定應執行刑為有期徒刑7月，及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7月；該二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例三罪，經定應執行有期徒刑1年2月；各案接續執行，於92年7月11日執行完畢，仍不知悔改。
二、 何正吉 復以不詳之方式，取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以販賣之意圖為持有之，於93年3月5日攜至友人 林郁文 之臺北市○○○路○○○巷○號6樓之2住宅，並隨身帶至其中由甲○○所使用、管領之如附圖編號一所示之房間，置於身邊伺機販賣予不特定人牟利。嗣於同日上午（起訴書誤繕為下午）6時20分許，為警持搜索票至上址搜索時，當場在如附圖編號一所示之房間內查獲，並扣得如附表一所示之之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；如附表二所示之供意圖販賣而持有第一級毒品所用圓柱中心粉磚（該圓柱中心粉磚，外層包覆海洛因，嗣經鑑定將外層海洛因刮離）、第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之毒品外包裝、電子秤、塑膠夾鏈袋等物。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、經查本件係臺北市政府警察局中正第二分局接獲線報檢舉，在臺北市○○○路○○○巷○號6樓之2房屋內，有人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，聲請取得臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於93年3月6日上午6時20分許至上址搜索，在屋內計扣得白色粉狀物1大包（壓製成圓柱形粉磚狀）及白色粉末4小包、白色晶體3小包、電子秤1台、塑膠夾鏈袋485只、吸食器1組、吸食器配件4個、現金新台幣（下同）137萬6千元等物（詳如附表一、二、三所示），並在現場查獲有被告甲○○與 王美珠 、 林雅惠 、 陳志明 、林郁文、 林根生 、 黃肇濰 七人等事實，業據警員向 緒知 、 郭憲賢 、 陳信進 、 林偵松 分別證述在卷，又有本件警方搜索過程之錄影光碟片，復經原審當庭勘驗并製作筆錄在卷，被告甲○○與在場之林雅惠、王美珠等人對之事認無訛，并有扣案如附表所示物品為證，至堪認定。
二、其次，經將扣案之白色粉末送請法務部調查局鑑驗，其中1大包（壓製成圓柱形粉磚狀；如附表一㈠ａ及二㈠ａ所示）及3小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示），含第一級毒品海洛因成份【偵查中經送法務部調查局第一次鑑定，該4包驗餘淨重合計為265.47公克，空包裝重3.97公克，純度均為百分之82.35；原審審理中再送法務部調查局鑑定，經法務部調查局改以非標準作業程序規定之採樣方式再次檢驗，其中1大包（壓製成圓柱形粉磚狀；如附表一㈠ａ及二㈠ａ所示），發現並非均質化之海洛因磚，係在不知名粉末之圓柱中心外包覆一層海洛因成份之雙層粉磚，經刮除外層檢驗發現，海洛因層（如附表一㈠ａ所示）之驗餘淨重為12.37公克，純度為百分之20.96，而作為圓柱中心之粉磚（如附表二㈠ａ所示）之驗餘淨重為220.68公克，未能檢出係何種物質。又其中3小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示），亦含第一級毒品海洛因成份（該3小包驗餘淨重計為32.12公克，純度為百分之82.14）】，另白色粉末1小包（如附表三編號㈠ａ所示），未發現毒品成份（驗餘淨重為21.42公克）。
又扣案之白色晶體3小包（如附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，含第二級毒品甲基安非他命成份（該3小包驗餘淨重合計為30.21公克，純度為百分之97.9，外包裝重1.98公克）。是扣案之白色粉末及白色晶體分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，亦堪認定。
三、茲應查究者厥為，本案查獲扣案之毒品可否認係被告甲○○所持有？可否認係被告甲○○意圖販賣而持有？可否認被告甲○○構成販賣毒品罪耳？
四、訊據被告甲○○矢口否認意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：查獲扣案之海洛因、甲基安非他命及其他電子秤、塑膠夾鏈袋等，均非其所有，其並未持有毒品；而同案被告王美珠於警訊、偵查及原審已供認毒品為其所有，故本件毒品與被告甲○○無關云云。
五、然查：
㈠、本件搜索現場有如附圖所示之房間三間，搜索當時情況為：，「附圖編號三所示之房間內有林雅惠、林郁文、林根生、黃肇濰四個人在打麻將；附圖編號二所示之房間，王美珠坐在床那邊發呆；被告甲○○則係坐在如附圖編號一所示之房間桌邊之椅子上，陳志明躺在床上睡覺。」；「甲○○躺在椅子上看電視，電視是開著，他右手邊桌上有毒品，有4小包海洛因白粉和3小包安非他命，桌上還有電子秤及塑膠夾鏈袋，以大塑膠夾鏈袋包著小塑膠夾鏈袋，桌子底下即甲○○腳邊鞋盒裡面置有137.6萬元。甲○○緊靠在桌子旁邊，甲○○看到警察顯得很驚訝、很緊張。又在一號房間衣櫥裡找到一大包放在綠色方糖盒子內之白粉，衣櫥緊靠接著桌子，甲○○右手邊是桌子，右前方就是衣櫥。一號房間內盡是男性使用之物品」。此經執行搜索附圖編號一所示房間之警員 向緒知 、郭憲賢於原審證述甚詳（見原審卷第一宗第175頁至第191頁、第三宗第58頁至第64頁、原審卷第一宗第91頁至第94頁、第三宗第64頁至第70頁），并有搜索過程之錄影光碟片，而光碟片復經原審當庭勘驗屬實，故警員向緒知、郭憲賢於原審之證言，洵堪採信。
㈡、按第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命悉係貴重物品，被查獲此等毒品又涉犯重罪，持有之人除藏置隱密處所之外，因防失落，必然置於自己目光可及、身手可及之處，絕不脫離視線或隨意放置。查本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命非但悉係在被告甲○○所在如附圖所示編號一房間內查獲，且置放毒品之處，皆緊臨被告甲○○之身體，皆屬被告甲○○目光可及、身手可及之處，被告甲○○所辯與之無關云云，其誰能信？蓋持有毒品涉犯重罪，被告甲○○若非管領此等毒品，其避之遠離猶恐不及，豈有明知毒品置於該處，仍安坐看電視之理？反之，與被告甲○○同處於附圖所示編號一房間之陳志明，始可謂毒品與之無關，故能安然躺在床上睡覺。
㈢、次據搜索現場如附圖所示編號二、三號房間之警員林偵松、陳信進均證稱，二、三號房間並未查獲毒品云云，核與原審當庭勘驗錄影光碟片結果無訛；又據員警向緒知所證，林雅惠、林郁文、林根生、黃肇濰四人係在附圖編號三所示之房間內打麻將；王美珠則在附圖編號二所示之房間，坐在床邊發呆云云。顯然本件毒品與林雅惠、林郁文、林根生、黃肇濰或王美珠無關，否則林雅惠、林郁文、林根生、黃肇濰四人豈能放心在另外房間打麻將？王美珠豈會若無其事在另外房間發呆？又查據林郁文於警詢、偵查中供稱，其係該房屋所有權人，林雅惠係其中一間有浴室之主臥房房間之承租人（見偵查卷第38頁至第42頁、第126頁、第127頁），惟其二人查獲時在另一房間內打麻將，并不在編號一房間，若毒品係林郁文或林雅惠所持有，其等各有自主房間可資藏置，應不致於脫離其等管領而隨意曝露予編號一房間。
㈣、查王美珠於警訊、偵查及原審雖曾自承扣案毒品為其所持有，惟依刑事訴訟法第156條第2項，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符之規定，本件自仍應調查其他必要之證據，不得以王美珠一度所為不利於己之陳述，即認定扣案毒品為王美珠所有，且經原審審理結果認定本件毒品非其所有，業經判決王美珠無罪確定。況王美珠於原審以證人身分具結證稱係被告拜託其承擔而頂罪（見原審卷第三宗第228頁至第232頁），且因頂罪以共同販賣毒品遭起訴在案，該王美珠頂罪供承扣案毒品為其所有云云，不足為被告甲○○有利之認定。
㈤、被告甲○○與在場之林雅惠、王美珠於警詢、偵查及審理中，均各有指稱其他人為扣案毒品所有之人，惟被告甲○○與林雅惠、王美珠為本件檢察官起訴共同販賣毒品罪嫌之人，在訴訟上屬於利害關係相反之當事人，且其等所為指稱其他被告為扣案毒品所有人之陳述，均有前後不一致之情事，尚不得以被告甲○○、林雅惠、王美珠所為不利於其他共同被告之陳述，作為認定扣案毒品所有人之依據，被告甲○○自不得執以作為對自己有利之證據。
㈥、綜上所述，并參以警員向緒知所證述，執行搜索，事出突然，唯被告甲○○看到警察顯得很驚訝、很緊張之反應，應認本件扣案之毒品係被告甲○○所持有。又本件查獲之毒品，計有第一級毒品海洛因1大包（壓製成圓柱形粉磚狀，如附表一㈠ａ及二㈠ａ所示，外層海洛因層之驗餘淨重為12.37公克，圓柱中心之驗餘淨重為220.68公克，合計為233.05公克）及3小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示，驗餘淨重計為
32.12公克），及第二級毒品甲基安非他命3小包（如附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示，驗餘淨重計為30.21公克），數量甚大。且其中第一級毒品海洛因1大包，在不知名粉末之圓柱中心外包覆一層海洛因成份之雙層粉磚，如僅為單純非法持有或施用，該海洛因自無須特別包覆在圓柱中心外，並壓製成圓柱形粉磚狀，致提高分離取得海洛因純質之困難。且該包裝方式，足以增加海洛因之總重量，而有利於販賣之取得高價。再查獲毒品時，同時查獲電子秤1台、分裝袋3百只，倘被告甲○○僅係單純持有或施用或轉讓，何須一併準備供精確分量秤重之電子秤及大量分裝袋等物。被告甲○○既持有數量甚多之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並特別壓製包覆其他粉末以增加總重量，同時備置供精確分量秤重之電子秤及分裝袋使用，顯見被告甲○○係具有營利而販賣之意圖。
六、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴人認被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第1項第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪，惟查本件並無證據足以證明被告之毒品為其販入，只能證明其持有毒品，並有圖利販賣之意圖，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告甲○○同時同地以一行為，同時持有第一級、第二級毒品，所犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品兩罪間，犯意各別，罪名不同，為想像競合犯，應從較重之意圖販賣而持有第一級毒品論科。
七、被告甲○○於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分處有期徒刑3月，緩刑4年。違反麻醉藥品管理條例部分，經上訴後，由本院判處有期徒刑5月；同年間，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑5年2月、4月，其中麻醉藥品管理條例部分提起上訴，經本院及最高法院駁回上訴，嗣經撤銷前述緩刑之宣告；上開違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例四罪，經本院裁定應執行有期徒刑5年10月。又於85年間，因二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月、3月，定應執行刑為有期徒刑7月，及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7月；該二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例三罪，經定應執行有期徒刑1年2月；各案接續執行，於92年7月11日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依行為時刑法第47條規定，加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。另94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第47條第1項，對累犯規定雖予以修正，惟並無有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用行為時法。
八、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告所犯係意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，原審誤為販賣第一級、第二級毒品，尚有未合。㈡毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品之品項例示如該條例附表二所載，安非他命與甲基安非他命為不同之第二級毒品，本件扣案白色結晶物3包，經送鑑定，乃係甲基安非他命，詳如前述，原判決未依鑑定結果，認係安非他命，亦有未合。㈢毒品之外包裝，防止毒品裸露潮溼，便於攜帶販售，為供意圖販毒而持有供犯罪所用之物，且本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之外包裝（如附表二編號㈢a、b所示）於送鑑定時均已析離單獨存在，應予沒收，原審亦漏未沒收，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判，爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、對社會之危害及犯罪後之態度等一切情狀，乃量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表一即編號㈠ａ、
ｂ、ｃ、ｄ所示之第一級毒品海洛因，編號㈡ａ、ｂ、ｃ所示之第二級毒品甲基安非他命，為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號㈠ａ所示原外包覆海洛因層之圓柱中心粉磚，為增加海洛因之重量提高販售利得，係供被告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品所用之物；扣案如附表二編號㈡ａ、ｂ所示之電子秤1台、分裝袋3百只，為供被告甲○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品所用之物；扣案如附表二編號㈢a、b所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外包裝，為防止毒品裸露潮溼，便於攜帶販售，為供意圖販毒而持有供犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至其餘查獲之如附表三㈠ａ所示之白色粉末1小包，並未發現毒品成份，亦無與毒品混合摻雜而無法分離，或附著包覆而得認有特定用途之情形；如附表三㈠ｂ所示之現金137萬6千元，雖為被告甲○○所有，惟不能證明認係被告販賣毒品犯罪所得之財物；如附表三㈡ａ、ｂ、ｃ所示之吸食器1組、吸食器配件4個、塑膠夾鏈袋185只，與附圖編號一所示被告管領之房間內扣得之毒品，尚有空間之距離，且據同案被告林雅惠供述為其所有供施用毒品之用，與被告甲○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行無直接關聯，均不得於本案沒收，附此說明。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條（行為時法），判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國96年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表
一、應沒收銷燬之毒品┌───┬────┬──────┬──────────┐│編號│名稱│重量│備考││││（驗餘淨重）││├─┬─┼────┼──────┼──────────┤│㈠│a│第一級毒│12.37公克│⒈原包覆在附表二編號││││品海洛因││㈠a之圓柱中心粉磚││││││外，鑑定時刮離。││││││⒉查獲地點在如附圖││││││編號一所示之房間。││├─┼────┼──────┼──────────┤││b│││⒈原分裝為3小包，鑑││├─┤第一級毒││定時混在一起。│││c│品海洛因│32.12公克│⒉查獲地點在如附圖編││├─┤││號一所示之房間。│││d││││├─┼─┼────┼──────┼──────────┤│㈡│a│││⒈3小包白色結晶。││├─┤第二級毒││⒉查獲地點在如附圖編│││b│品甲基安│30.21公克│號一所示之房間。││├─┤非他命│││││c││││└─┴─┴────┴──────┴──────────┘
二、應沒收之物┌───┬────┬──────┬──────────┐│編號│名稱│數量│備考│├─┬─┼────┼──────┼──────────┤│㈠│a│圓柱中心│220.68公克│⒈原為雙層粉磚，外層││││粉磚││所包覆之海洛因，鑑││││││定時刮除如附表一編││││││號㈠a。││││││⒉供意圖販賣而持有第││││││一級毒品所用之物。││││││⒊查獲地點在如附表圖││││││編號一所示之房間││││││。│├─┼─┼────┼──────┼──────────┤│㈡│a│電子秤│1個│⒈供意圖販賣而持有第││├─┼────┼──────┤一級毒品、第二級毒│││b│塑膠夾鏈│300只│品所用之物。││││袋││⒉查獲地點在如附圖編││││││號一所示之房間。│├─┼─┼────┼──────┼──────────┤│││第一級毒│重3.97公克│⒈供意圖販賣而持有第│││a│品海洛因││一級毒品、第二級毒││㈢││空包裝││品所用之物。││││││⒉查獲地點在如附圖編││││││號一所示之房間。││├─┼────┼──────┼──────────┤│││第二級毒│重1.98公克│⒈供意圖販賣而持有第│││b│品甲基安││一級毒品、第二級毒││││非他命外││品所用之物。││││包裝││⒉查獲地點在如附圖編││││││號一所示之房間。│└─┴─┴────┴──────┴──────────┘
三、不予沒收之物┌───┬───────┬───────┬──────┐│編號│名稱│重量／數量│起獲地點│├─┬─┼───────┼───────┼──────┤│㈠│a│非毒品之白色粉│21.42公克│如附圖編號一││││末(1包)││所示之房間││├─┼───────┼───────┤│││b│現金(新台幣)│137萬6千元││├─┼─┼───────┼───────┼──────┤│㈡│a│吸食器│1組│如附圖編號二││├─┼───────┼───────┤所示之房間│││b│吸食器配件│4個│││├─┼───────┼───────┼──────┤││c│塑膠夾鏈袋│185只│如附圖編號二││││││所示之房間及││││││客廳│└─┴─┴───────┴───────┴──────┘