裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第943號
上訴人即被告 麥天奇 選任辯護人 袁健峰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院101年度訴字第1768號，中華民國102年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第18147號；移送併辦案號：101年度偵字第22174號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一○一年五月六日幫助 楊剛 施用第二級毒品部分（即原判決附表二編號八）及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表二編號八「罪名欄」所示之罪，處如附表二編號八「科刑欄」所示之刑，並諭知如附表二編號八「沒收欄」所示之從刑。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，以其所有之門號0000000000號行動電話（廠牌SonyEricsson，下稱系爭電話）作為對外聯絡販賣毒品之工具，先後於如附表一各所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 王登 傑、 王登翰 、楊剛等3人共計8次（各次交易價格、數量、對象、方式詳如附表一所示）。
二、因警方向法院聲請核准實施通訊監察，對甲○○所持用系爭電話實施通訊監察，發覺甲○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，且甲○○另因他案遭通緝，經警於101年5月24日23時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前緝獲，並扣得系爭電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），因而循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局移請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）暨該署檢察官主動簽分後偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，得採為證據。
貳、實體部分
一、被告甲○○就附表一編號一至五販賣甲基安非他命予 王登傑 、王登翰部分：
(一)此部分犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查中及原審法院審理時坦承不諱在卷，依被告甲○○於偵查中坦承有於如附表一編號一至五所示時間、地點，與王登傑、王登翰交易如附表各所示價格、重量之毒品甲基安非他命（見101年度偵字第18147號卷第62頁），於原審法院審理時亦自承：
有幫王登傑、王登翰拿毒品回來，他們有請我施用，承認檢察官起訴之販賣第二級毒品罪等語（見原審卷第158頁背面），核與證人王登傑、王登翰於警詢、偵查中及原審法院審理時證述之情節大致相符（見101年度他字第2446號卷第46至51頁、第59至64頁、第78至80頁、第87至89頁、原審卷第106至110頁、第154至156頁），並有被告甲○○所使用號碼為0000000000號行動電話於101年5月4日至同年月11日之通訊監察譯文附卷可憑（見同上他字卷第81至82頁、第68至69頁），以及系爭電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可稽，互核被告甲○○與證人王登傑、王登翰上揭供、證述，及卷附上開通訊監察譯文內容，足認被告此部分自白與事實相符。
(二)被告嗣於本院審理時雖翻異前詞否認有此部分販賣毒品甲基安非他命之犯行，惟亦供承：他們有請我吃，算是販賣，我也認罪等語（見本院卷第46頁背面、第98頁背面），而按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告嗣於本院審理時雖堅詞否認有此部分販賣毒品之犯行，然依前所述，被告迭供承有收受證人王登翰、王登傑所交付之金錢，並坦承另可獲得免費吸食甲基安非他命之利益，而販賣甲基安非他命之法定刑則為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告與證人王登翰、王登傑亦無何情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與證人王登翰、王登傑為毒品交易之理，或特地為證人王登翰、王登傑前往向他人購買毒品，再將毒品轉交予證人王登翰、王登傑，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。被告嗣否認有此部分販賣毒品犯行，要係圖卸刑責之詞，自無足採。
(三)綜上，被告如附表一編號一至五所示販賣毒品甲基安非他命予證人王登翰、王登傑犯行，均事證明確，堪予認定。
二、被告甲○○就附表一編號六、八販賣甲基安非他命予楊剛部分：
訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於如附表一編號六、八所示之時、地交付如附表一編號六、八各所示重量之甲基安非他命一小包予證人楊剛，並先後向證人楊剛收取2千元等事實，惟堅詞否認此部分販賣毒品甲基安非他命予楊剛之犯行，辯稱：伊是無償幫楊剛向藥頭拿毒品而已，沒有獲利，不是販賣 云云 。惟查：
(一)被告甲○○坦承證人楊剛有以門號0000000000號行動電話與其聯繫毒品交易事宜，此證人楊剛於警詢及偵查中亦證稱：我是以電話聯絡甲○○使用之行動電話0000000000，並相約地點後，將要購買安非他命的錢交給甲○○，甲○○再將安非他命給我。警方所提示101年5月6日下午5時55分32秒許、6時28分49秒許及8時2分1秒許行動電話通話譯文內容，是指我要去找甲○○購買安非他命。警方所提示101年5月13日下午1時58分17秒許、2時2分56秒許、2時31分34秒許之通話譯文內容，也是我要向甲○○購買新台幣2000元安非他命等語（見101年度偵字第2446號卷第9頁背面至12頁、第28至31頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人楊剛持用之門號0000000000號行動電話通聯譯文附卷 可佐 （見同上偵查卷第33、34頁），是被告確有使用上開行動電話與證人楊剛連繫毒品交易事宜等事實，堪予認定。
(二)被告所使用號碼為0000000000號行動電話與證人楊剛所使用號碼為0000000000號行動電話分別於101年5月6日下午5時55分32秒許至晚上8時2分1秒許及於101年5月13日下午1時58分17秒許至2時31分34秒許之通話內容如下：
1、被告所使用號碼為0000000000號行動電話與證人楊剛所使用號碼為0000000000號行動電話於101年5月6日下午5時55分32秒許至晚上8時2分1秒許之通話譯文內容：
①於101年5月6日下午5時55分32秒許之通話內容略為：
A（被告）：你說我等一下回去是..打給你是..你要怎樣？B（楊剛）：沒有，我本來想要一半啦，可是現在還沒找到另外1張。
A：喔，沒關係，我還沒那麼快，你慢慢找。
B：是喔？
A：嗯，我也要...如果要的話，我要先找人家，不然我過去也沒用。
B：是喔？如果你快一點是多久會到？
A：快一點？不知道ㄟ，因為我現在跟我家人在一起...應該
1、2個鐘頭跑不掉。（一段對話省略）
B：好吧！...你看你有空就過來我們這邊。
A：OK，我再打給你。②楊剛於101年5月6日晚上6時28分49秒許，以上開門號行動電話撥打被告上開門號行動電話之通話內容略為：
A（被告）：喂。
B（楊剛）：到齊，到齊。
A：喔，好，我等一下打給你。③楊剛於101年5月6日晚上8時2分1秒許，以上開門號行動電話撥打被告上開門號行動電話之通話內容略為：
B（楊剛）：啊你說我現在要到哪裡找你？
A（被告）：到...成功路3段。
B：成功路3段？
A：對。
B：從...直走就可以通到成功路了吧？
A：你就跟著捷運站走就對了。
B：好，好，好。
A：你就跟著捷運下面走就對了。
B：成功路3段然後就...喔，我到了再打給你，拜拜。
A：OK，嗯。④楊剛於101年5月6日晚上8時37分16秒許，以上開門號行動電話撥打被告上開門號行動電話之通話內容略為：
A（被告）：喂。
B（楊剛）：是有1家7-11這邊嗎？
A：對對對對對。
B：喔，拜拜。
A：等我一下，等我一下。
B：好，拜拜。⑤於101年5月6日晚上9時33分57秒許之通話內容略為：
A（被告）：等我一下，我先尿個尿，反正她還沒下來。（一段對話省略）
A：我到Starbucks尿尿。
B：好啊。
A：等我一下。
2、被告所使用號碼為0000000000號行動電話與證人楊剛所使用號碼為0000000000號行動電話於101年5月13日下午1時58分17秒許至2時31分34秒許之通話譯文內容：
①楊剛於101年5月13日下午1時58分17秒許，以上開門號行動電話撥打被告上開門號行動電話之通話內容略為：
A（被告）：我出發了。
B（楊剛）：你出發了要去哪裡？
A：那天你去的那裡，三重啊。
B：三重，那天我去的那邊是不是？
A：是，對。
B：我們是在那邊見面還是怎樣？
A：對對對對。
B：拜拜。
A：啊你是怎樣？
B：啊？什麼意思？還是怎麼樣？
A：要，要4個朋友？
B：跟我...跟我之前一樣的就好了。
A：就...半？
B：對啊，就我那個朋友沒接電話嘛。
A：喔，好啦，好啦。
B：拜拜。②楊剛於101年5月13日下午2時2分56秒許，以上開門號行動電話撥打被告上開行動電話之通話內容略為：
A（被告）：怎樣？B（楊剛）：ㄟ我跟你對不對...
A：怎樣？
B：幫我把它那個就是一半再拆一半，分拆那個...
A：喔。
B：你懂嗎？
A：我知道。
B：對，OK是嗎？
A：嗯。
B：好，謝謝，拜拜。③楊剛於101年5月13日下午2時31分34秒許，以上開門號行動電話撥打被告上開行動電話之通話內容略為：
B（楊剛）：你在哪裡？A（被告）：你在哪裡？
B：我到了啊。
A：好，我下去了，下去了。
B：喂。
A：等等，我下去了。
B：好，拜。
3、上開通話內容，經向證人楊剛提示令其辨識後證稱：（提示101年5月6日下午5時55分32秒許之通話譯文內容）此通電話是我要以2千元跟甲○○購買0.5公克安非他命1包，「我本來想要一半啦」的意思是我要購買0.5公克安非他命1包...（提示101年5月6日晚上6時28分49秒許之通話譯文內容）此通電話是我打給甲○○。是我去看我戶頭內的錢還剩多少，發現還夠2千元購買安非他命用。「到齊，到齊」意思是戶頭內有足夠的錢購買安非他命。（提示101年5月6日晚上8時2分1秒許之通話譯文內容）此通電話是我打的。我要到內湖去找甲○○購買安非他命，然後問甲○○怎麼走。（提示101年5月6日晚上8時37分16秒許之通話譯文內容）此通電話是我打電話告訴甲○○，已經到甲○○所說的相約地點。（提示101年5月6日晚上9時33分57秒許之通話譯文內容）此通電話是我打電話問甲○○怎麼了，因為我已將2000元交給甲○○...這通電話之後我有跟甲○○完成購買安非他命1包（0.5公克）之交易，交易地在新北市○○區○○路2段上麥當勞附近路旁。。。（提示101年5月13日下午1時58分17秒許之通話譯文內容）這通電話是我要去找甲○○購買安非他命1包（0.5公克），然後要約地點見面。「跟我之前一樣的就好了」意思就是跟以前向甲○○所購買安非他命的數量一樣
0.5公克。「就...半」意思是指安非他命1包（0.5公克）。（提示101年5月13日下午2時2分56秒許之通話譯文內容）這是指我要向甲○○購買安非他命。「就是一半再拆一半，分拆那個」意思指甲○○以為我要購買4000元的安非他命，但我只要一半2000元安非他命。（提示101年5月13日下午2時31分34秒許之通話譯文內容）這是指我與甲○○相約到了中興橋下的交易地點，我有與甲○○見面並完成毒品交易等語（見101年度他字第2446號卷第10至12頁），復於偵查中證稱：（提示101年5月6日下午5時55分至9時33分之監聽譯文）這是我向甲○○購買甲基安非他命之通話。我以2000元之價格向甲○○購買0.5公克之甲基安非他命，由甲○○交付並收取現金，交付地點是○○○區○○路○段上的麥當勞附近。。。（提示101年5月13日下午1時58分至2時31分之監聽譯文）這也是我向甲○○購買甲基安非他命之通話。我以2000元之價格向甲○○購買0.5公克之甲基安非他命，由甲○○交付並收取現金，交付地點是在三重區之中興橋下。我跟他要買「半」，意思就是一克的一半，0.5之意。。。上開交易是我向甲○○購買，並非合資等語（見同上偵查卷第30至31頁），嗣於原審法院審理時證稱：101年5月6日有載被告去板橋拿毒品，我在捷運站等他，他到一棟樓裡面去，我沒有看到他和人家交易的情形，後來我們就去新莊幸福路我們平常施用毒品的地方一起施用我拿到的那包安非他命。。。101年5月6日我是在板橋的捷運站附近，就是在麥當勞旁邊把2000元交給被告。。。101年5月13日當天我是在中興橋下把2000給被告之後，他也是到一個地方去之後，才把毒品給我，是一包安非他命，我是在中興橋下等被告。。。（問：被告為什麼要幫你購買毒品，再把毒品交給你？）他沒有錢，因為我有錢，我可以請他施用，所以被告才幫我拿毒品等語（見原審卷第110頁背面至113頁）。互核證人楊剛所證如何向被告購毒之時間、地點、毒品數量、交易金額等情與上揭通訊監察譯文相符，參酌卷附上開被告斯時所使用號碼0000000000號行動電話與證人楊剛所使用號碼為0000000000號行動電話之基地台位置，亦與證人楊剛上開證述交易地點相近，足認證人楊剛上開證述與卷附客觀書證相符，而證人楊剛並就先後於101年5月6日、101年5月13日如何向各以2000元之代價購得毒品甲基安非他命0.5公克等情詳為證述，堪認證人楊剛上揭所證為真，被告確有於附表一編號六、七所示之時間、地點，販賣毒品甲基安非他命0.5公克2000元予證人楊剛。
(三)被告雖以其僅係幫證人楊剛代購毒品甲基安非他命等語為辯，惟按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。被告否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金）而言，而被告與證人楊剛間並無何情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與證人楊剛為毒品交易之理，或特定為證人楊剛前往向他人購買毒品，再將毒品轉交予證人楊剛，足見被告有營利之意圖，至為明顯。是被告所辯並未販賣甲基安非他命予證人楊剛，而是原價轉讓云云，實無足採。
三、被告甲○○就附表一編號七販賣甲基安非他命予王登翰部分：
訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於如附表一編號七所示之時、地交付重量0.5公克之甲基安非他命一小包予證人王登翰，並向證人王登翰收取2千元之事實，惟矢口否認此部分販賣毒品甲基安非他命予王登翰之犯行，辯稱：伊是與王登翰合資購買，由伊去向 柯淑萍 拿安非他命，拿回來以後王登翰過來伊店裡一起施用云云。惟查：
(一)就本件交付甲基安非他命、收取價金之過程，被告於101年8月27日原審法院訊問時先供稱：我是與王登翰一起去拿毒品的，王登翰買毒品的錢是由他自己直接交給賣毒品的人，本件是向柯淑萍購買甲基安非他命，王登翰到我上班的地點找我，我再帶他去板橋江子翠捷運站旁邊見柯淑萍，我和王登翰各出2千元，把錢交給柯淑萍，柯淑萍給我和王登翰1人1包毒品，柯淑萍已經分好了云云（見原審卷101年8月27日訊問筆錄）；嗣於101年12月25日原審法院審理時則改稱：這次好像是我先去拿安非他命，拿回來以後王登翰過來我店裡一起施用，我是在板橋文化路、雙十路那附近跟柯淑萍拿的，我先拿回去店裡，等王登翰下班後來伊店裡一起施用，之後再一起拿錢去給柯淑萍，這次我忘記有沒有出錢，（旋即改稱）我好像有出到錢，好像有跟 魏名揚 借到錢，好像是下午1、2點借的，應該是借1千或2千塊云云（見原審卷101年
12月25日審判筆錄）。被告所述前後不一，其所辯係與證人王登翰合資購買甲基安非他命云云，已難遽信。
(二)再查，證人王登翰曾於警、偵訊時證稱：101年5月21日下午2時53分52秒許是我撥打電話給甲○○，內容是叫甲○○幫我準備2千元的毒品安非他命，內容中「不然你準備2個便當」是代表購買2千元，「2張」代表2千元，伊是以2千元之價格向甲○○購買甲基安非他命，由甲○○交付並收取現金，交付地點是在新莊幸福路甲○○工作地，該交易是我向甲○○購買，並非合資等語（見101年度他字第2446號卷第63頁正、背面、第88頁背面），且被告持用之門號0000000000號行動電話曾於101年5月21日與證人王登翰持用之門號0000000000號行動電話聯絡通話3次，通話時間、內容分別如下所述（此有系爭電話通訊監察譯文在卷可憑，見同上他字卷第69頁背面、第70頁）：
1、王登翰於101年5月21日下午2時53分52秒許，以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○持用之上開行動電話，通話內容為：
「B（王登翰）： 奇董 ？
A（被告）：是。
B：你回頭了嗎？
A：繞回去，是會繞回去，但是繞回去就要馬上離開。
B：準備...不然你準備2個便當啦，準備2個便當來吃，不然在這...你娘的，在顧店肚子餓。
A：在哪裡？
B：嗯？
A：在哪裡？
B：你那裡...你有空了嗎？
A：我現在在板橋。
B：不然你就順便...你待會過來看板橋有什麼好吃的，買2個過來。
A：2個是什麼東東？聽不懂？2張？
B：是。
A：喔。
B：啊不然你幫我買麥當勞好了...2號餐啦。
A：喔，好啦，啊你在哪裡？
B：你多久會繞回來？
A：差不多十多分鐘吧！
B：十多分鐘是嗎？
A：差不多二十分鐘會到。
B：要到我公司還是你公司？
A：到你公司好了，我要馬上離開，我沒辦法跟你那個..
B：到我公司是嗎？
A：嗯嗯嗯。
B：不然你就繞過來啦。
A：好啦，好啦，嗯。
B：不是，我是在樹林ㄟ。
A：什麼？
B：樹林。
A：樹林？
B：嗯。
A：我沒辦法，我必須過去蘆洲，我順路過去蘆洲。
B：你不是在板橋？
A：我現在是在板橋，我等一下...我順路要去蘆洲啊，蘆洲過去後就要過臺北了。
B：啊不然到你公司好了。
A：好啦，好啦。
B：好嗎？
A：嗯。」
2、王登翰於101年5月21日下午3時43分19秒許，以門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，通話內容為：
「B（王登翰）：在店裡嗎？
A（被告）：嗯。
B：馬上到。」
3、王登翰於101年5月21日下午3時48分20秒許，以門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，通話內容為：
「A（被告）：怎樣？
B（王登翰）：到了。
A：喔。」足認被告確曾於101年5月21日下午3時48分許，在新北市○○區○○路○○○號1樓919數位相機維修網即被告工作地，將重量0.5公克之甲基安非他命1包交付予證人王登翰，並向證人王登翰收取價金2千元。
(三)至證人王登翰嗣於101年12月18日原審法院審理時翻異前詞改稱：101年5月21日這次好像是被告出錢的，我沒有花到錢，這次是被告出錢買的，我有打電話叫被告幫我處理拿毒品的事，後來我到被告幸福路的店裡就有毒品了，是被告自己的毒品，我和被告就當場施用毒品，我當時有錢，但沒有付錢給被告，我有在那邊吸食被告提供的安非他命，但沒有拿到毒品，（旋改稱）對偵查中所言是否實在沒有什麼印象，這一次又好像是我跟被告一起去板橋付錢給賣家，這一次的錢是我出的，我還有開車載被告到板橋去付錢，我有看到藥頭是女的，我在車上把錢交給被告，被告下車把錢交給藥頭，我有看到被告把錢交給藥頭，這次是2千元，（再改稱）我忘了是當場拿毒品，或是被告先去把毒品拿回來的，101年5月21日去付錢的時候是晚上，有1次通聯譯文的時間是下午，我沒有在記幾號，有時候是什麼時候去付錢我也沒有印象云云（見原審卷101年12月18日審判筆錄）；復於101年12月25日原審法院審理時證稱：101年5月21日這次是被告去板橋先拿毒品，後來晚上8、9點我和被告一起去板橋付錢，被告是下午的時候去拿毒品，拿了以後在被告的店裡，我下午過去，就和被告一起吸食被告拿回來的毒品，晚上再去板橋那邊付2千元，我沒有說跟被告買安非他命，我是請被告去拿云云（見原審卷101年12月25日審判筆錄）。惟證人王登翰於原審法院審理時所言不僅前後反覆、自相矛盾，其所述「在車上把錢交給被告，被告下車把錢交給藥頭，我有看到被告把錢交給藥頭，這次是2千元」云云，亦與被告所辯「各出2千元合資購買（共計4千元）」、「有向魏名揚借1、2千元出資購買」云云並不相符，而衡諸常情，一般人之記憶常隨著時間經過漸趨模糊、淡忘，查證人王登翰於原審法院審理時到庭作證時（101年12月18日、25日），距離本案發生時（101年5月21日）已約7個月，其對該次交易之細節亦屢次回答「沒有印象」，足認證人王登翰於原審法院審理中到庭作證時，對本件交易過程之記憶已模糊不清，且有故為迴護被告之情形，所述自難採信。
(四)另證人即被告老闆魏名揚雖曾於原審法院審理時證稱：我是新北市○○區○○路○○○號相機維修店的負責人，被告於101年3月到5月間有在該店義務幫忙，我會給他少許薪水，我有看過被告和王登翰一起在店旁邊的儲藏室吸食毒品，大概是101年4、5月間的事，我也有借錢給被告過，另外在101年4、5月間伊有1次在電話中有聽到被告和王登翰說要一起去拿東西，所以我知道被告有去幫別人拿毒品，我曾經問過被告「既然你幫人家拿東西，為什麼自己還過得苦哈哈」，被告說因為大家都是好朋友，幫人家義務拿這樣等語（見原審卷第114至115頁），惟證人魏名揚所述「看到被告和王登翰一起吸食毒品」、「借錢給被告」、「在電話中聽到被告和王登翰說要一起去拿東西」等節，均無法確定日期，自難據以認定被告於101年5月21日係與證人王登翰合資購買甲基安非他命；又因販賣第二級毒品之刑責遠較轉讓第二級毒品（或轉讓禁藥）、幫助施用第二級毒品等罪更重，故被告面對證人魏名揚詢問「既然你幫人家拿東西，為什麼自己還過得苦哈哈」時，不願或不敢承認自己有從中獲利、涉及販賣第二級毒品犯行，遂佯稱自己只是義務幫忙云云，實與常情無違，是證人魏名揚上開證述，尚不得據為對被告有利之認定。
(五)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告甲○○為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，是以，被告主觀上具有營利之意圖，實堪予認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：
(一)核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開8次販賣第二級毒品之行為，時間不同，地點及購毒者亦不盡相同，在刑法評價上，各具獨立性，係犯意各別、犯行獨立，應予分論併罰。
(二)另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。經查，被告對於附表一編號一至五所示犯行部分，於偵查中雖否認有販賣意圖，然坦承有將毒品甲基安非他命交予證人王登傑、王登翰並收取現金，且曾取得無償施用之利益等情，足見被告對於其所為前述販賣毒品之構成要件行為均已自白，僅因其自認未從中獲利，應未該當販賣行為等情，始於偵查中表示否認販賣第二級毒品罪，惟被告於偵查中已就此部分販賣毒品犯行之構成要件自白，嗣於原審審理時就此部分販賣毒品犯行亦均自白犯罪，足認其無逃避刑責之意，與首揭毒品危害防制條例第17條第2項為鼓勵被告早日自新，使案件儘速確定，節省司法資源，而對於偵查及審判中均自白之行為人減輕其刑之立法目的相符，是認被告就該五次販賣第二級毒品犯行部分應符合毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑要件，爰分別減輕其刑。至附表一編號六至八部分，被告於法院審理時均否認有販賣第二級毒品之犯行，自均不得依前開規定減輕其刑，併此敘明。
(三)關於附表一編號七所示犯行部分，被告所販賣之甲基安非他命重量僅0.5公克，取得之利益不多，與大量販賣毒品大盤毒販之惡性顯難比擬，且被告於為警查獲後已供出該次係向案外人柯淑萍購買，柯淑萍該次販賣甲基安非他命之犯行亦經原審法院另案判決（惟此部分並未符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，理由詳如後述），被告此部分犯罪情節較為輕微，並已供出上游毒販，若科以該罪法定最輕本刑有期徒刑7年，猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
(四)又被告及其辯護人固辯稱：被告已向檢警機關供出毒品上游為柯淑萍、 曾智偉 、 周林村 等人，應依毒品危害防制條例第
17條第1項規定減免其刑云云。然按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文，惟由該條文觀之，犯罪行為人供出毒品來源後，尚須「因而查獲其他正犯或共犯」，始得依該條規定減免其刑。經查，被告雖曾於101年7月26日向新北市政府警察局中和第一分局警員表示其毒品來源為柯淑萍（綽號「姊阿」）、曾智偉（綽號「大尾」）、周林村（綽號「鴨兄」）等人，惟在被告為上開供述之前，警方已對柯淑萍（持用門號
0000000000號行動電話）、曾智偉（持用門號0000000000號行動電話）、周林村（持用門號0000000000號行動電話）3人實施通訊監察，嗣因實施通訊監察而查獲該3人均涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌等情，有柯淑萍（新北地檢署101年度少連偵字第48號）、曾智偉（新北地檢署101年度偵字第27199號）、周林村等人違反毒品危害防制條例案件警方移送資料各1份在卷可參，足見本件並非因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。被告及辯護人上開所辯，尚不足採。
(五)檢察官移送併辦部分與業經起訴之犯罪事實完全相同，屬事實上一罪，自為起訴效力所及，本院應併予審理。
(六)撤銷改判部分：原審對被告甲○○就附表一編號八所示於101年5月6日販賣第二級毒品予楊剛部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年5月6日晚上9時33分許後之某時，在新北市○○區○○路某處，以2千元之價格，販賣重量約0.5公克之甲基安非他命1包予證人楊剛（即附表一編號八所示犯行），原審認被告並無營利之意圖，而變更檢察官起訴之法條，適用毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，自有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決就此部分既有可議，自應由本院將此部分及定執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，兼衡被告犯罪後態度等一切情狀，就所犯如附表一編號八所示犯行，量處有期徒刑七年四月。扣案之門號0000000000號行動電話1支（廠牌SonyEricsson，含SIM卡1枚），係被告所有且作為與證人楊剛聯絡毒品交易之工具，此據被告坦承在卷，並有前揭通訊監察譯文附卷可考，屬供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又被告就附表一編號八所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊剛所得之價金2千元，係其犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(七)上訴駁回部分：原審對被告甲○○就附表一編號一至七所示販賣第二級毒品犯行部分，認罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條之規定，並審酌被告就附表一編號七所示犯行，犯罪情節較為輕微，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，及審酌被告貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，惟念其犯後坦承部分犯行，所販賣之第二級毒品數量非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所獲利益、犯後態度等一切情狀，就所犯上開各罪分別量處如附表二編號一至七所示之刑，復以扣案之門號0000000000號行動電話1支（廠牌SonyEricsson，含SIM卡1枚），係被告所有且作為與證人王登傑、王登翰、楊剛等人聯絡毒品交易之工具，此據被告坦承在卷，並有前揭通訊監察譯文附卷可考，屬供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，又如附表一編號一至七各所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王登傑、王登翰、楊剛等人所得之價金，係被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併均於判決理由內敘明，經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告此部分上訴意旨否認犯罪，惟此依前所述，實難認有理由，應予駁回。
六、被告上開判決撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應定其應執行刑如主文第4項所示據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國102年7月25日┌───────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告販賣第二級毒品之犯行（金額：新臺幣）│├──┬───────┬───────┬────────┬───┬───────────┬───┤│編號│交易時間│交易地點│交易價格、數量│購毒者│交易方式│備註│├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│一│101年5月4日下│新北市永和區安│以4千元之價格，│王登傑│甲○○以系爭電話與王登│原判決│││午5時28分許後│樂路198巷安和│販賣重量約1公克││傑持用之0000000000號行│附表一│││之某時（起訴書│1弄6號5樓（即│之甲基安非他命1││動電話聯繫交易│編號一│││誤載為下午2時│王登傑住處）│包││││││57分許至晚上11││││││││時23分許）││││││├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│二│101年5月8日晚│新北市永和區安│以2千元之價格，│王登傑│甲○○以系爭電話與王登│原判決│││上9時11分許後│樂路198巷安和1│販賣重量約0.5公││傑持用之0000000000號行│附表一│││之某時│弄6號5樓（即王│克之甲基安非他命││動電話聯繫交易│編號二││││登傑住處）│1包││││├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│三│101年5月9日下│新北市新莊區幸│以1千元之價格，│王登翰│王登翰以其持用之095868│原判決│││午5時33分許後│福路914號1樓91│販賣重量約0.25公││8577號行動電話與甲○○│附表一│││之某時│9數位相機維修│克之甲基安非他命││持用之系爭電話聯繫交易│編號三││││網（即甲○○工│1包│││││││作地）│││││├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│四│101年5月10日晚│新北市泰山區楓│以1千元之價格，│王登翰│王登翰以其持用之095868│原判決│││上8時58分許後│樹街15巷14號4│販賣重量約0.25公││8577號行動電話與甲○○│附表一│││之某時│樓（即甲○○住│克之甲基安非他命││持用之系爭電話聯繫交易│編號四││││處）│1包││││├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│五│101年5月11日下│新北市泰山區楓│以1千元之價格，│王登翰│王登翰以其持用之095868│原判決│││午2時10分許後│樹街15巷14號4│販賣重量約0.25公││8577號行動電話與甲○○│附表一│││之某時（起訴書│樓（即甲○○住│克之甲基安非他命││持用之系爭電話聯繫交易│編號五│││誤載為12時50分│處）│1包││││││許）││││││├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│六│101年5月13日下│新北市三重區中│以2千元之價格，│楊剛│楊剛以其持用之00000000│原判決│││午2時31分許後│興橋下附近│販賣重量約0.5公││33號行動電話與甲○○持│附表一│││之某時││克之甲基安非他命││用之系爭電話聯繫交易│編號六│││││1包││││├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│七│101年5月21日下│新北市新莊區幸│以2千元之價格，│王登翰│王登翰以其持用之095868│原判決│││午3時48分許後│福路914號1樓91│販賣重量約0.5公││8577號行動電話與甲○○│附表一│││之某時（起訴書│9數位相機維修│克之甲基安非他命││持用之系爭電話聯繫交易│編號七│││誤載為下午2時│網（即甲○○工│1包││││││43分許至48分許│作地）│││││││）││││││├──┼───────┼───────┼────────┼───┼───────────┼───┤│八│101年5月6日晚│新北市新莊區幸│以2千元之價格，│楊剛│楊剛以其持用之00000000│原判決│││上9時33分許後│福路某處│販賣重量約0.5公││33號行動電話與甲○○持│附表二│││之某時││克之甲基安非他命││用之系爭電話聯繫交易│編號八│││││1包││││││││││││││││││││└──┴───────┴───────┴────────┴───┴───────────┴───┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二：被告論罪科刑部分│├──┬─────┬─────┬──────────────────┬─────────┤│編號│罪名│科刑│沒收│備註│├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│一│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開附表一編號一│││毒品│叁年拾月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│所示犯行（亦即起訴│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│書附表二編號１犯行│││││所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一│）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│二│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開附表一編號二│││毒品│叁年捌月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│所示犯行（亦即起訴│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│書附表二編號２犯行│││││所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│三│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開附表一編號三│││毒品│叁年捌月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│所示犯行（亦即起訴│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│書附表三編號１犯行│││││所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│四│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開附表一編號四│││毒品│叁年捌月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│所示犯行（亦即起訴│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│書附表三編號２犯行│││││所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│五│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開附表一編號五│││毒品│叁年捌月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│所示犯行（亦即起訴│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│書附表三編號３犯行│││││所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│六│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開附表一編號六│││毒品│柒年肆月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│所示犯行（亦即起訴│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│書附表一編號２犯行│││││所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│七│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開附表一編號七│││毒品│伍年陸月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│所示犯行（亦即起訴│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│書附表三編號４犯行│││││所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼─────┼──────────────────┼─────────┤│八│販賣第二級│處有期徒刑│扣案之門號0000000000號行動│即上開事實欄一編號│││毒品│柒年肆月│電話壹支（廠牌SonyEricsson，含SIM│八所示犯行（亦即起│││││卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品│訴書附表一編號１犯│││││所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│行）│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││└──┴─────┴─────┴──────────────────┴─────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。