裁判字號：最高法院90年台上字第6451號刑事判決
裁判日期：民國90年10月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六四五一號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一三八號，起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第二四六號、第三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年四月底某日，與 蔡朝滿 （已死亡，經檢察官不起訴處分確定）基於犯意之聯絡，未經許可，僱用不詳姓名之成年人，利用漁船，無故自不詳地區私運經政府公告為管制物品具有殺傷力之霰彈槍十四把、霰彈一百六十發進口，將並之分置於兩只行李箱內（每只各裝霰彈槍七把、霰彈八十發），藏置於澎湖縣湖西鄉紅羅村倒轉頭西側海域附近垃圾堆內。同年四月底某日，蔡朝滿在其高雄縣鳥松鄉之住處，將上情告知 謝君和 （已經第一審法院判處罪刑確定），並邀其同至澎湖縣運輸上開槍、彈，且允諾事成後，將給付新台幣（下同）二十萬元之報酬，並先付前金五萬元，謝君和同意並收受五萬元前金後，二人即於同年五月二日上午，自高雄小港機場搭機至澎湖縣。抵達後，同赴位於澎湖馬公市區內之和田飯店等候，俟蔡朝滿接到一ＢＢ－ＣＡＬＬ並於覆機後，二人又同至同縣湖西鄉紅羅村之南青高爾夫球場，與在場等候之 翁榮發 （通緝中）、上訴人等會晤，渠四人遂基於共同之犯意聯絡，共謀未經許可運輸槍、彈，擬由蔡朝滿、謝君和、翁榮發三人前往上開垃圾堆，將藏匿於該處內裝有上述槍、彈之行李箱二只，運回南青高爾夫球場旁之廢磚場藏置，嗣再俟機轉運。議定後，即由翁榮發駕駛其向不知情友人 李順從 借用之車號00－0000號自用小客車，內載蔡朝滿及謝君和，於同日下午六時十五分許共往前揭垃圾堆。到達後，由翁榮發將車調頭並打開後行李箱後，留在車上等候接應，蔡朝滿與謝君和二人則共往該處垃圾堆，搬運藏置於該處之前揭槍、彈，嗣蔡、謝二人各提一只行李箱，甫步行約十餘公尺，即為在場埋伏之員警當場查獲，扣得上述槍、彈及二只行李箱。而蔡朝滿見狀逃向海邊，嗣並拾起豎立海中之一支鐵條自戕身亡。上訴人則前往機場搭機返回高雄等情，因將第一審判決關於諭知上訴人無罪部分撤銷，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同私運管制物品進口罪刑（處有期徒刑三年二月），固非無見。
惟查：（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如不足以證明待證事實，而事實審法院仍採為認定事實、適用法律之基礎，則其自由判斷之職權行使，即難謂合乎證據法則。卷查共同被告謝君和、翁榮發於警訊及偵審中，僅供認共謀赴澎湖縣湖西鄉紅羅村倒轉頭西側海域附近垃圾堆運輸系爭槍、彈之經過，對於該槍、彈因何藏置於該處、究係從何而來，俱供稱不知。而證人即查獲本案之員警 蔡進特 於第一審及原審先後證稱：「（問：你們如何知有此案件，而在該處埋伏﹖）前有人密報甲○○（即上訴人）及綽號『 阿萬 』之人（指蔡朝滿）要走私槍械，所以就實施通信監聽三個月，從監聽內容得到蔡朝滿要走私槍械，且密報人指述蔡朝滿要走私槍械，在電話監聽中沒有發現甲○○與運輸槍械有關，監聽中只發現蔡朝滿」（第一審卷第一四四頁背面、第一四五頁）、「密報人稱是甲○○一人（指走私槍械），我們監聽結果沒有聽到甲○○要參加這件走私，後來從呼叫器、行動電話查到蔡朝滿這人，再監聽蔡朝滿這人，原來是蔡朝滿在搞走私槍械的，因他（指上訴人）的部分，沒有任何犯罪嫌疑，所以就沒有附卷（指監聽資料）」（見原審卷第四十頁背面），是證人蔡進特之證言，能否證明上訴人確曾參與私運系爭槍、彈進口之事實，尚待研求。再犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，自有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。依卷附檢舉人筆錄之記載，該檢舉人所以獲悉上訴人及蔡朝滿擬自大陸地區褔建省私運槍、彈進入臺灣地區販賣牟利之事，純係聽聞友人告知。而該檢舉人復供明俟上訴人及蔡朝滿前往大陸地區私運槍、彈進入臺灣地區時，伊會帶同警方人員前往捉拿（見上訴卷第四二頁密封之檢舉人筆錄），是該檢舉人既未親自與聞、經歷上訴人參與私運系爭槍、彈進入臺灣地區之過程，則其獲悉之上開事實，究係傳聞自何人﹖檢舉後何以未依原先承諾於該槍、彈私運進口時立即帶同警方前往一併查獲人贓﹖於上開疑點未查明之前，自難僅憑該檢舉人傳聞自他人之陳述，遽為不利於上訴人之認定。原判決以蔡進特前開證言與檢舉人之筆錄，相互印證，遽爾認定上訴人確曾參與走私系爭槍、彈進入臺灣地區之犯罪事實，其採證法則之運用能否謂合乎證據法則，尚待深入研求剖析釐清。（二）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。證人蔡進特、共同被告謝君和分別供稱：「我們監聽結果沒有聽到甲○○要參加這件走私，後來從呼叫器、行動電話查到蔡朝滿這人，再監聽蔡朝滿這人，原來是蔡朝滿在搞走私槍械的」（蔡進特部分，見原審卷第四十頁背面）、「事發前一晚我們（指蔡朝滿、謝君和）在高雄喝酒有人打電話給他（指 謝朝滿 ），確定要去搬東西，我自己猜想要搬槍枝」（謝君和部分，見偵二四六號卷第六九頁），如若皆屬無誤，則八十五年五月一日晚間，是否有人打電話與蔡朝滿連絡搬運東西之事﹖警方有無經由監聽得悉該通電話﹖若有、其通話內容如何﹖係何人、以何支電話與蔡朝滿通話﹖關乎上訴人被訴之犯罪能否成立，自有詳加查證根究明白之必要。（三）原判決事實認定扣案槍、彈係上訴人夥同蔡朝滿及另一不詳姓名之成年人，自不詳地區私運進口，如若無誤，則上訴人私運管制進口之槍、彈來台，該私運行為本身當然包含運輸該槍、彈之動作，則上訴人私運該槍、彈進口時所含之運輸槍、彈行為，與事後夥同蔡朝滿等人前往藏置地點再次運輸之行為，有何關聯﹖應如何適用法律﹖上述運輸行為與上訴人私運管制槍、彈進口之行為，究係一行為觸犯未經許可運輸槍、彈及私運管制物品進口等罪名之想像競合犯，抑或係方法、結果之牽連犯關係，原判決事實認定不明，本院無從為法律適用當否之判斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十四日