裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國100年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第321號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林鴻全選任辯護人范明賢律師（法律扶助基金會指派）被告 陳震 源選任辯護人 邱一偉 律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第261號、偵字第3931號），本院判決如下：
主文林鴻全犯如附表1至3所示之罪，均累犯，各罪宣告刑及沒收均如附表所示。應執行有期徒刑貳拾壹年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之共同販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元，應與共同正犯 林韋 良連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與共同正犯林 韋良 之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
林鴻全被訴販賣第一級毒品予 簡瑋慶 部分無罪。
陳震源 犯如附表2所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表所示。
應執行有期徒刑捌年肆月，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟伍佰元沒收之。
事實
一、林鴻全前因過失致死案件，經本院以92年度花交簡字第80號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於民國93年10月15日縮短刑期執行完畢。復因詐欺案件，經本院以94年度易字第299號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於95年6月12日縮短刑期執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第436號判決判處有期徒刑7月、7月、3月，應執行有期徒刑1年3月確定，嗣經本院以96年度聲減字第426號裁定分別減為3月又15日、3月又15日、1月又15日確定；再因施用毒品案件，經本院以95年度花簡字第45號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，嗣經本院以以96年度聲減字第426號裁定減為1月又15日確定；又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第177號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1082號裁定減為有期徒刑3月又15日，並與前揭減得之刑定應執行有期徒刑1年確定，於97年3月11日縮短刑期執行完畢。
二、林鴻全詎猶不知悔改，與陳震源均明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得販賣、施用及持有，林鴻全竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於附表1所示時間，在附表1所示地點，以附表1所示金額販賣附表1所示毒品予附表1所示之對象，陳震源基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於附表2所示時間，在附表2所示地點，以附表2所示方式及金額販賣附表2所示毒品予附表2所示之對象；林鴻全另基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表2、3所示時間，在附表2、3所示地點，以附表2、3所示方式及金額幫助附表2、3所示之對象施用附表2、3所示毒品。嗣經警對林鴻全使用之前揭行動電話門號實施通訊監察，循線查獲。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即被告林鴻全，證人 楊逢沂 、 呂嘉津 、 肖翠鳳 、 許義秋 、 賴自 強、簡瑋慶於偵查中之證述，業經證人林鴻全、楊逢沂、呂嘉津、肖翠鳳、許義秋、 賴自強 、簡瑋慶於偵查中具結而為證述，且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料，有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。查本件司法警察對於被告林鴻全之行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，有本院通訊監察書及電話附表在卷可參（見警卷第69至71頁），是本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序屬合法，且被告林鴻全、陳震源及其辯護人對上開通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，無勘驗該監聽錄音之必要，再者，本院於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，檢察官、被告2人及其辯護人均表示無意見，有審判筆錄可稽（見本院卷第207頁），卷附之通訊監察譯文自有證據能力。此等通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第159條之4所定特信性文書之要件有間，附此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之2及第159條之5分別定有明文。按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。而同法第159條之2所規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。倘其陳述與審判中相符時，即應以審判中經具結、交互詰問之陳述，採為證據，不能以審判外未經具結、交互詰問之陳述，採為證據（最高法院96年度台上字第5638號判決參照）。經查，證人楊逢沂、呂嘉津、 谷文清 、肖翠鳳、許義秋、賴自強、簡瑋慶於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，被告2人之辯護人均認無證據能力，證人楊逢沂於警詢時之陳述與審判中相符，揆諸前揭判決意旨，無證據能力；而公訴人、被告2人及其辯護人於審理時未聲請傳喚呂嘉津、谷文清、肖翠鳳、許義秋、賴自強、簡瑋慶為證人，且其6人於警詢時之供述並無較可信之特別情況，前開6人於警詢時之供述，不符合同法第159條之2傳聞法則例外之規定，均應認無證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實部分：
（一）上揭事實，業據被告林鴻全於警詢時、偵查中及審理時坦承不諱（見99年度偵緝字卷一第121至124頁、第246至247頁本院卷第148至150頁、第190至201頁、第208至209頁、第213至219頁），被告陳震源於警詢時、偵查中、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見99年度偵緝字第261號卷二第86至98頁、99年度偵字第3931號卷第61至64頁、本院卷第21至24頁、第75至86頁、第153頁、第209頁）且互核相符，並與證人楊逢沂於偵查中及本院審理時之證述（見99年度偵緝字第261號卷一第241至242頁、本院卷第154至155頁）、呂嘉津於偵查中之證述（見98年度偵字第4565號卷第25至26頁）、證人肖翠鳳於偵查中之證述（見98年度偵字第4565號卷第31至32頁）、證人許義秋於偵查中之證述（見98年度偵字第4565號卷第59至60頁）、證人賴自強於偵查中之證述（見99年度偵緝字第261號卷二第143至145頁）、證人簡瑋慶於偵查中之證述（見99年度偵緝字第261號卷二第146至147頁）情節相符，並有通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第11頁、第18頁、第26頁、第38至39頁、第58頁、第72至97頁），足認被告林鴻全、陳震源之自白均與事實相符，均應堪採信。
（二）公訴意旨雖認被告林鴻全如附表1編號6部分，係於98年7月4日21時15分許，在花蓮縣花蓮市那魯灣飯店外，以4千元之價格，販賣海洛因予 王金 平，如附表1編號9部分，係於98年7月18日7時49分許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○號賴自強住處，以2千5百元之價格，販賣海洛因予賴自強，惟查，附表1編號6部分，被告林鴻全於警詢時供稱：（98年7月4日18時26分23秒 王金平 以（A）0000000000號打給你所使用電話（B）0000000000號，通話內容如下：…A：我跟你講你帶2個腳到那魯灣，那邊好不好…）通話內容中所稱「2個腳」是暗指何種毒品多少量的意思？）是指海洛因2千元的意思。（98年7月4日19時23分16秒王金平以（A）0000000000號打給你所使用電話（B）0000000000號，通話內容如下：…A：你等一下來帶3個腳，3個腳。…3個腳都要好的喔，不好的話以後生意都不要做了。
…好啦、好啦，你3個帶好一點。B：好。98年7月4日19時
35分26秒王金平以（A）0000000000號打給你所使用電話（B）0000000000號，通話內容如下：…A：你等一下帶4個腳，2個腳，2個腳在一起，你知道嗎？B：知道。…以上6通通話內容是否王金平向你購買毒品的通話內容，是否達成交易？交易金額多少？）是我幫他調毒品的通話內容，有達成4千元交易。（這次交易地點為何？何人將何種毒品交給王金平？）這次交易在那魯灣旁交易，我交給他2包海洛因毒品等語（見警卷第196至200頁），被告林鴻全於警詢時雖供稱達成4千元之交易，惟被告林鴻全於本院準備程序中及審理時陳明：伊僅有販賣2千元之海洛因予王金平，起訴書附表1編號6王金平98年7月4日部分監聽譯文是說是把2千元幫他分2份，不是4千元，而是2千元；98年7月4日王金平打很多通電話給我，下午6時許他本來說要帶2個腳，後來要我帶3個角、後來要叫我帶4個角，2個角2個角一起，約在那魯灣那邊的空地，後來我太晚去，他朋友走掉，所以我只有賣給他2千元海洛因，這部分我願意認罪等語（見本院卷第80頁、第149頁）明確，就販賣2千元之海洛因予王金平，尚無充足證據足資認定前開通聯後，王金平以4千元向被告林鴻全購買海洛因，自應為被告林鴻全有利之認定，而認被告林鴻全係販賣2千元之海洛因予王金平；而附表1編號9部分，被告林鴻全於審理時陳明：伊僅有販賣1千元之海洛因予賴自強等語（見本院卷第150頁），證人賴自強於偵查中亦證稱被告林鴻全係販賣1千元海洛因予伊等語（見99年度偵緝字第261號卷二第143至144頁），此外復查無其他積極證據認定被告以2千5百元之價格販賣海洛因予賴自強，起訴犯罪事實均應予更正，附此敘明。
（三）按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決可資參照）。販賣海洛因係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，被告林鴻全另有事實欄一所示因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，而被告2人均為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，是被告主觀上具有營利之意圖，至臻明確。
（四）綜上，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、適用法律部分：按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨可資參照）。次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明訂之第一級毒品，不得非法販賣、施用及持有。核被告林鴻全如附表1編號1至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，如附表2編號1至3、附表3編號1至2所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；被告陳震源所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告林鴻全與案外人 林韋良 就附表1編號1所示販賣第一級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林鴻全、陳震源販賣前持有海洛因之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，其等因幫助施用而持有海洛因之低度行為，應為幫助施用海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林鴻全所犯前揭前開16罪，被告陳震源所犯前揭3罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告林鴻全有如事實欄一所示案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。被告陳震源所犯販賣第一級毒品罪3罪，均為毒品危害防制條例第4條第1項之罪，於本件偵查及審判中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。被告陳震源所犯販賣第一級毒品罪3罪，因供出毒品來源，為警因而查獲上手 張志亮 等情，業據證人即員警 盧星有 、 鄢忠雄 於本院99年度訴字第194號審理時具結證述明確，並有花蓮縣警察局花蓮分局刑事案件報告書暨被告陳震源警詢筆錄各1份附於99年度訴字第194號卷可佐，並經本院調閱99年度訴字第194號卷核對無訛，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決參照）。經查，被告林鴻全於偵查中供稱有於98年7月4日在 美琪 遊藝場前交付5百元海洛因予楊逢沂，有於98年7月4日及同年月22日拿海洛因予楊逢沂；呂嘉津打電話給伊叫伊幫他買海洛因，伊打電話給 嘉明 ，伊在中原路跟中華路的7-11等呂嘉津過來，呂嘉津在7-11把1千元拿給伊，伊在家裡等嘉明過來，嘉明去我家，伊把錢給嘉明，嘉明給伊海洛因，伊再把海洛因拿給呂嘉津；伊跟嘉明買了1千元海洛因後，就把原來要吃的海洛因給谷文清，他給我8百元而已，伊在和平路、中正路口交給谷文清。伊後來於同日20時38分傳簡訊給谷文清催討2百元；98年6月25日係肖翠鳳先打電話給伊，伊去南埔八街找她拿錢，再打給林韋良，海洛因是在同一個地點交給肖翠鳳；98年6月30日前跟肖翠鳳聊天，她說若有找到比較好的海洛因要跟她說，98年6月30日肖翠鳳先給伊2千元，伊去找嘉明拿2千元海洛因後，至吉安鄉黃昏市場後面肖翠鳳住處給她等語（見99年度偵緝字第261號卷一第15頁、第22至25頁、第121至123頁、第246至247頁），被告林鴻全已就被嫌疑為轉讓之事實為陳述，雖於偵查中否認有販賣毒品給楊逢沂、呂嘉津、谷文清、肖翠鳳（見99年度偵緝字第261號卷一第14至16頁、第22至25頁），然此僅係對於前開犯行在刑法上之評價有所主張，且被告林鴻全於本院準備程序中及審理時均自白犯罪，揆諸上開見解，應認被告林鴻全於偵查、審判中均就販賣海洛因予楊逢沂、呂嘉津、谷文清、肖翠鳳共6罪自白犯罪，而被告林鴻全販賣第一級毒品予許義秋、王金平、賴自強共5罪，均已於本件偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，前述販賣第一級毒品共11罪部分均依法先加後減之。被告林鴻全幫助肖翠鳳、賴自強、王金平、許義秋實行施用第一級毒品共5次之犯罪行為，均為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，均按正犯之刑減輕之，並均依法先加後減之。按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院98年度台上字第5827號判決可資參照）。爰審酌海洛因具有成癮性、濫用性及危害性，被告林鴻全、陳震源均正值壯年，不思正途，為圖不法利益，竟販賣海洛因，所販賣之海洛因已交付楊逢沂、呂嘉津、谷文清、肖翠鳳、許義秋、王金平、賴自強、林鴻全，被告林鴻全幫助肖翠鳳、賴自強、王金平、 許秋義 施用海洛因，亦已交付予肖翠鳳、賴自強、王金平、許秋義，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，惟被告林鴻全、陳震源均於偵審程序中迭承犯行，被告陳震源更供出毒品來源使警查獲上手，均知所悔悟之態度，等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。被告林鴻全持用與楊逢沂、呂嘉津、古文清、肖翠鳳、許義秋、王金平、賴自強連絡上開毒品買賣事宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，屬於被告所有，業據被告林鴻全於警詢時自陳（見99年度偵字第3931號卷第21頁、99年度偵緝字第291號卷二第7頁），並有通聯調閱查詢單乙紙附卷可佐，且係供本件販毒所用之物，雖未扣案，然無證據證明已滅失；被告林鴻全販賣海洛因予楊逢沂所得1千元、5百元、販賣海洛因予谷文清所得1千元、販賣海洛因予肖翠鳳所得1千元、2千元，販賣海洛因予許義秋所得5百元、販賣海洛因予王金平所得2千元、1千元，販賣海洛因予賴自強所得1千元、1千元，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，前開行動電話門號0000000000號SIM卡1張部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣海洛因所得部分，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。按共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院99年度台上字第1791號判決可資參照），是被告與共同正犯林韋良共同販賣海洛因予呂嘉津所得1千元，雖未扣案，惟揆諸前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與共同正犯林韋良連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共同正犯 葉宜青 之財產連帶抵償之。至被告林鴻全持有插用前揭門號SIM卡之行動電話，並未扣案，無證據證明係被告所有，爰不諭知沒收，附此敘明。至被告陳震源持用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，則為 何敬智 所有，有通聯調閱查詢單乙紙附卷可佐，非為被告所有之物，且未扣案，爰均不諭知沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林鴻全基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號為對外聯絡工具，於98年7月7日20時7分許，在花蓮縣吉安火車站，以5百元之價格販賣海洛因予簡瑋慶，因認被告林鴻全涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、156條第2項分別定有明文。
三、檢察官起訴被告林鴻全涉犯前揭罪嫌，無非係以被告林鴻全之自白為其論據。訊據被告林鴻全堅詞否認有何販賣海洛因予簡瑋慶之犯行，辯稱： 伊於 上開時間地點係販賣安非他命予簡瑋慶等語。
四、經查，被告林鴻全於審理時陳稱：「在7月7日我與簡瑋慶有通過電話，他先給我5百元，後來是在吉安火車站前達成5百元安非他命的交易，我確定這一次是交易的是安非他命，這部分我願意認罪，…應該是簡瑋慶先打給我，他只有唯一的一次找過我，叫我幫他找男生就是找安非他命，…所以我確定是安非他命不是海洛因，所以在偵查中我真的是講錯了，因為簡瑋慶他沒有在吃海洛因，…。」，「偵查中真的是講錯了，應該是安非他命。」（見本院卷第150至151頁），是被告林鴻全陳明係販賣安非他命予證人簡瑋慶，而非販賣海洛因予證人簡瑋慶；證人簡瑋慶於審理時亦具結證稱：「（根據起訴書的記載，在偵查卷二第107頁及146頁你講的是海洛因或是安非他命？）是安非他命不是海洛因，…我還剩5百元就拿給他，林鴻全就給我一包安非他命…。」，「（你之前是何時施用毒品？）讀高中的時候，是10幾年前，施用安非他命。」，「（有無用過海洛因？）沒有用過，我只有用過安非他命。」，「（在警局中警察提示給你上開監聽譯文，你回答說這是向林鴻全購買毒品的內容，有達成5百元的交易，是在吉安火車站交易，林鴻全有給我5百元的毒品，是否正確？）是的。」，「（林鴻全如何知道你要買安非他命？）他可能知道到我之前有施用過安非他命，但原因我真的不曉得。（你們電話中是否有談到毒品？）他在監所的時候可能知道我之前有用過安非他命。（在這通電話之前你們是否有聊到你有施用安非他命的事情？）之前他要跟我借錢，有聊到過安非他命的事情。（沒有改用或一併施用海洛因？）沒有。」，是證人簡瑋慶於審理時證稱伊僅有施用安非他命，而未施用海洛因，伊係在吉安火車站以5百元之價格向被告林鴻全購買安非他命而非購買海洛因，足認被告林鴻全知悉證人簡瑋慶僅有施用安非他命，而無施用海洛因，被告林鴻全與證人簡瑋慶於98年7月7日所交易之毒品係安非他命，而非海洛因，自難僅憑被告林鴻全於偵查中之自白，即認定其係販賣海洛因予簡瑋慶。從而，依檢察官所舉事證無從認定被告林鴻全販賣第一級毒品海洛因予簡瑋慶。
五、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院96年度台上字第5108號判決意旨參照）。
本件檢察官起訴書所載犯罪事實為被告林鴻全於98年7月7日20時7分許，在吉安火車站以5百元之價格販賣海洛因予簡瑋慶，公訴檢察官於審理時亦表示：「（對於上開販賣海洛因或究係安非他命的部分有何意見？）請斟酌99偵緝261號卷第127頁第2段問題的答案，是林鴻全關於附表1編號8的回答，他的確回答簡瑋慶是要500元的海洛因。」，「（是否變更起訴法條？）不變更。」（見本院卷第150頁、第195頁），是依檢察官所載及蒞庭公訴檢察官所述之犯罪事實為被告林鴻全於98年7月7日20時7分許，在吉安火車站以5百元之價格販賣海洛因予簡瑋慶，故被告林鴻全雖於審理時供承有販賣安非他命予簡瑋慶等語，證人於審理時亦證稱係向林鴻全購買安非他命等語，然販賣安非他命之犯行並非起訴範圍，且與起訴部分無單純一罪或裁判上一罪之關係，基於不告不理原則，本院自無從審酌，附此敘明。
六、綜上所述，依檢察官所為舉證，不足以認定被告林鴻全確有販賣海洛因予簡瑋慶之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中華民國100年2月10日
刑事第二庭審判長法官張宏節
法官蔡寶樺法官林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月16日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
附表1：被告林鴻全販賣第一級毒品海洛因之犯行┌─┬───┬────────────────┬──────┬─────┬────────┐││對象│時間、地點│販賣之毒品、│所犯法條及│宣告刑及沒收│││││金額│罪名││├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│1│呂嘉津│於98年6月中旬，在花蓮縣花蓮市中│海洛因，新臺│毒品危害防│林鴻全共同販賣第││││華路與中原路之7-11便利商店，與林│幣（下同）1│制條例第4│一級毒品，累犯，││││韋良共同販賣（林韋良部分業經本院│千元。│條第1項販│處有期徒刑拾伍年││││以98年度訴字第411號判決確定）。││賣第一級毒│拾月，未扣案之共││││││品罪│同販賣第一級毒品│││││││所得之財物新臺幣│││││││壹仟元，應與共同│││││││正犯林韋良連帶沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其與共同正犯林韋│││││││良之財產連帶抵償│││││││之。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│2│肖翠鳳│於98年6月25日18時44分許因肖翠鳳│海洛因，1千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││欲向林鴻全購買海洛因，林鴻全即向│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││林韋良索討海洛因，林韋良基於轉讓││條第1項販│期徒刑拾伍年拾月││││海洛因之犯意，於同日18時45分許在││賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││不詳地點無償轉讓市價約1千元之海││品罪│一級毒品所得之財││││洛因予林鴻全（林韋良轉讓部分另簽│││物新臺幣壹仟元沒││││分偵辦），林鴻全至花蓮縣吉安鄉南│││收之，如全部或一││││埔八街販賣海洛因予肖翠鳳。│││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│3│肖翠鳳│於98年6月30日18時40分許，在花蓮│海洛因，2千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││縣○○鄉○○○街肖翠鳳住處販賣。│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││││條第1項販│期徒刑拾陸年，未││││││賣第一級毒│扣案之販賣第一級││││││品罪│毒品所得之財物新│││││││臺幣貳仟元沒收之│││││││，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財│││││││產抵償之；未扣案│││││││之行動電話門號０│││││││00000000│││││││一號SIM卡壹張沒│││││││收，如全部或一部│││││││不能沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│4│王金平│於98年7月1日16時33分許，在花蓮縣│海洛因，1千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││吉安鄉黃昏市場。│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││││條第1項販│期徒刑拾伍年拾月││││││賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││││品罪│一級毒品所得之財│││││││物新臺幣壹仟元沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│5│賴自強│於98年7月1日21時7分許，在花蓮縣│海洛因，1千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││花蓮市○○路○○○巷○號賴自強住處。│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││││條第1項販│期徒刑拾伍年拾月││││││賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││││品罪│一級毒品所得之財│││││││物新臺幣壹仟元沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│6│王金平│於98年7月4日21時15分許，在花蓮縣│海洛因，2千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││花蓮市那魯灣飯店外。│元（起訴書誤│制條例第4│毒品，累犯，處有│││││載為4千元）│條第1項販│期徒刑拾陸年，未│││││。│賣第一級毒│扣案之販賣第一級││││││品罪│毒品所得之財物新│││││││臺幣貳仟元沒收之│││││││，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財│││││││產抵償之；未扣案│││││││之行動電話門號０│││││││00000000│││││││一號SIM卡壹張沒│││││││收，如全部或一部│││││││不能沒收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│7│楊逢沂│於98年7月4日21時28分許，在花蓮縣│海洛因，1千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││花蓮市○○路與信義街口之美琪遊藝│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││場、液香扁食店附近。││條第1項販│期徒刑拾伍年拾月││││││賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││││品罪│一級毒品所得之財│││││││物新臺幣壹仟元沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│8│谷文清│於98年7月5日17時12分許，在花蓮縣│海洛因，1千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││花蓮市○○路與中正路路口販賣。│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││││條第1項販│期徒刑拾伍年拾月││││││賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││││品罪│一級毒品所得之財│││││││物新臺幣壹仟元沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│9│賴自強│於98年7月18日7時49分許，在花蓮縣│海洛因，1千│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││花蓮市○○路○○○巷○號賴自強住處。│元（起訴書誤│制條例第4│毒品，累犯，處有│││││載為2千5百元│條第1項販│期徒刑拾伍年拾月│││││）。│賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││││品罪│一級毒品所得之財│││││││物新臺幣壹仟元沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│10│許義秋│於98年7月18日11時26分許，在花蓮│海洛因，500│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││縣花蓮市○○路與德安一街路口。│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││││條第1項販│期徒刑拾伍年捌月││││││賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││││品罪│一級毒品所得之財│││││││物新臺幣伍佰元沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼────────┤│11│楊逢沂│於98年7月22日20時16分許，於花蓮│海洛因，5百│毒品危害防│林鴻全販賣第一級││││縣花蓮市○○街○○號林鴻全住處。│元。│制條例第4│毒品，累犯，處有││││││條第1項販│期徒刑拾伍年捌月││││││賣第一級毒│，未扣案之販賣第││││││品罪│一級毒品所得之財│││││││物新臺幣伍佰元沒│││││││收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之；未│││││││扣案之行動電話門│││││││號0000000│││││││四九一號SIM卡壹│││││││張沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││追徵其價額。│└─┴───┴────────────────┴──────┴─────┴────────┘附表2：被告陳震源販賣、被告林鴻全幫助施用第一級毒品海洛因之犯行：
┌─┬───┬──────────┬───┬──────────┬─────────────┐││對象│時間、地點、方式│販賣之│所犯法條及罪名│宣告刑及沒收│││││毒品、│││││││金額├────┬─────┼──────┬──────┤│││││陳震源│林鴻全│陳震源│林鴻全│││││││││││││││││││├─┼───┼──────────┼───┼────┼─────┼──────┼──────┤│1│賴自強│於98年7月2日16時許，│海洛因│毒品危害│刑法第30條│陳震源販賣第│林鴻全幫助施││││賴自強向林鴻全詢問有│，1千5│防制條例│第1項、毒│一級毒品，處│用第一級毒品││││無海洛因，林鴻全即基│百元。│第4條第1│品危害防制│有期徒刑柒年│，累犯，處有││││於幫助施用第一級毒品││項販賣第│條例第10條│捌月，未扣案│期徒刑柒月。││││之犯意，電話聯繫陳震││一級毒品│第1項之幫│之販賣第一級│││││源，在花蓮縣吉安鄉南││罪│助施用第一│毒品所得之財│││││海五街某處，陳震源基│││級毒品罪│物新臺幣壹仟│││││於販賣第一級毒品之犯││││伍百元沒收之│││││意，販賣海洛因予林鴻││││，如全部或一│││││意，販賣海洛因予林鴻││││，如全部或一│││││強，以此方式幫助賴自││││，以其財產抵│││││強施用。││││償之。││├─┼───┼──────────┼───┼────┼─────┼──────┼──────┤│2│許義秋│於98年7月16日12時27│海洛因│毒品危害│刑法第30條│陳震源販賣第│林鴻全幫助施││││分許，許義秋向林鴻全│，1千│防制條例│第1項、毒│一級毒品，處│用第一級毒品││││詢問有無海洛因，林鴻│元。│第4條第1│品危害防制│有期徒刑柒年│，累犯，處有││││全即基於幫助施用第一││項販賣第│條例第10條│捌月，未扣案│期徒刑柒月。││││級毒品海洛因之犯意，││一級毒品│第1項之幫│之販賣第一級│││││以電話聯繫陳震源至花││罪│助施用第一│毒品所得之財│││││蓮縣花蓮市花崗山操場│││級毒品罪│物新臺幣壹仟│││││，陳震源基於販賣第一││││元沒收之，如│││││級毒品海洛因之犯意，││││全部或一部不│││││販賣海洛因予林鴻全，││││能沒收時，以│││││林鴻全再轉交予許義秋││││其財產抵償之│││││，以此方式幫助許義秋││││。│││││施用。││││││├─┼───┼──────────┼───┼────┼─────┼──────┼──────┤│3│肖翠鳳│於98年7月3日14時23分│海洛因│毒品危害│刑法第30條│陳震源販賣第│林鴻全幫助施│││（起訴│許，在花蓮縣花蓮市黎│，1千│防制條例│第1項、毒│一級毒品，處│用第一級毒品│││書誤載│明大樓，陳震源基於販│元。│第4條第1│品危害防制│有期徒刑柒年│，累犯，處有│││為林鴻│賣第一級毒品之犯意，││項販賣第│條例第10條│捌月，未扣案│期徒刑柒月。│││全，業│販賣海洛因予林鴻全，││一級毒品│第1項之幫│之販賣第一級││││經檢察│林鴻全再轉交肖翠鳳，││罪│助施用第一│毒品所得之財││││官當庭│以此方式幫助肖翠鳳施│││級毒品罪│物新臺幣壹仟││││更正）│用（起訴書記載為於98││││元沒收之，如│││││年7月3日14時23分許，││││全部或一部不│││││在花蓮縣花蓮市 黎明大 ││││能沒收時，以│││││樓，陳震源基於販賣第││││其財產抵償之│││││一級毒品之犯意，販賣││││。│││││海洛因予林鴻全，業經│││││││││檢察官當庭更正）││││││└─┴───┴──────────┴───┴────┴─────┴──────┴──────┘附表3：被告林鴻全幫助施用第一級毒品海洛因之犯行：
┌─┬───┬────────────────┬──────┬─────┬─────────┐││對象│時間、地點│販賣之毒品、│所犯法條及│宣告刑及沒收│││││金額│罪名││├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼─────────┤│1│肖翠鳳│於98年6月26日21時3分許，在花蓮縣│海洛因，2千│刑法第30條│林鴻全幫助施用第一││││花蓮火車站，林鴻全基於幫助施用第│元│第1項、毒│級毒品，累犯，處有││││一級毒品之犯意，向持用0000000000││品危害防制│期徒刑柒月。││││之不詳人士購買海洛因，再轉交予肖││條例第10條│││││翠鳳，以幫助肖翠鳳施用。││第1項之幫│││││││助施用第一│││││││級毒品罪││├─┼───┼────────────────┼──────┼─────┼─────────┤│2│王金平│於98年7月4日4時4分許，在花蓮縣花│海洛因，1千│刑法第30條│林鴻全幫助施用第一││││蓮市○○路○○○號，林鴻全幫助王金│元。│第1項、毒│級毒品，累犯，處有││││平向持用0000000000之不詳男子購買││品危害防制│期徒刑柒月。││││海洛因，以幫助王金平施用。││條例第10條│││││││第1項之幫│││││││助施用第一│││││││級毒品罪││└─┴───┴────────────────┴──────┴─────┴─────────┘