臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1294號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第1294號刑事判決

裁判日期：民國99年10月12日

裁判案由：家暴殺人未遂等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1294號上訴人即被告 鄭名峰 選任辯護人 洪千琪 律師上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第386號中華民國99年6月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3453號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
鄭名峰被訴殺人未遂部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、鄭名峰與 邱敏慧 （當時另有婚姻關係嗣後於民國99年4月離婚，本件案發後又與鄭名峰結婚）係男、女朋友，於民國（以下同）98年交往約半年間，曾在鄭名峰位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處同居，有家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係，2人經常為邱敏慧是否與其夫離婚及金錢問題爭吵，嗣於99年1月7日晚間10時30分許，鄭名峰駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至高雄市○鎮區○○○路○○○號前搭載邱敏慧上車，二人又因感情問題意見不合而在車內發生激烈爭吵約半小時，至晚間11時30分許，鄭名峰見邱敏慧要求分手，為阻止其開啟所在之副手座車門下車，竟基於妨害他人行動自由之犯意，強將邱敏慧甫開啟成縫之車門拉回關閉並緊抓門把以妨害其行動自由，復不顧邱敏慧一再表明欲離去之意思，接續與之爭執開閉車門三、四次，嗣鄭名峰求合無果，感於雙方經常為前述離婚問題及金錢之事爭吵不休而深覺受騙，盛怒之下，竟續萌生施暴傷害之犯意，由駕駛座又撲向在旁之邱敏慧並以左手虎口在前扼壓、右手上下臂彎曲在後鎖夾之方式，猛力緊掐邱敏慧頸部約2分鐘，並不斷怒稱：「恁爸給妳死！」（臺語）等語，造成邱敏慧無法呼吸，頸部靜脈因不堪強力絞縊致回流受阻，使顏面部微血管極度充血破裂而出現廣泛皮下出血、眼球結膜下出血而窒息昏厥，嗣鄭名峰見原本尚奮力掙扎之邱敏慧逐漸癱軟終至失去知覺不動，方才回神鬆手並靜坐車內，邱敏慧於約2分鐘後始逐漸緩解甦醒，鄭名峰見邱敏慧出現意識，雖允其要求將車窗搖下流通空氣，然對邱敏慧以身體不適請求送醫仍不予理會，又未徵得 邱敏慧之 同意繼續開車將其載往高雄縣市一帶亂逛，復駛往臺88線高架快速道路，嗣行至屏東縣東港附近某交流道旁空地時，鄭名峰因偶然發現邱敏慧未配戴自己稍早所贈項鍊，以為遭其變賣，又另起傷害之犯意（此傷害部分已經撤回告訴由原審判決不受理），將身體虛弱無力之邱敏慧強拉下車，在該偏僻空地上以邱敏慧頭部撞擊路旁水泥管並予腳踢，猶反覆將其騰空抱起摔擲於地傷害之，嗣因不悅邱敏慧拉住自己左腳哀求，鄭名峰復另行起意，取出所有之折疊萬用刀1把在邱敏慧面前揮舞以為威嚇，使邱敏慧心生畏懼，嗣待邱敏慧情緒平復而予苦求並允諾不會報警處理後，鄭名峰才駕車於99年1月8日凌晨3時20分許，將已經身心受創並有廣泛臉部皮下點狀出血、左枕部頭皮挫傷血腫、頸部勒痕、胸壁多處破皮紅腫、左右手臂、左右膝多處紅腫瘀傷等傷害之邱敏慧送醫治療。嗣為警於邱敏慧因上開傷害住院8天期間據報前往醫院製作筆錄調查後，於99年1月20日上午11時30分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票至鄭名峰上址住處予以拘提到案，並扣得摺疊萬用刀1把而查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，無須針對全部陳述作比較，縱陳述之一部分有不符，亦屬之。又按所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，為整體之考量，以判斷其陳述是否出於「真意」，並就其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者（最高法院98年度臺上字第7385號判決參照）。本件公訴意旨提出證人邱敏慧於警詢中之證述，固為被告以外之人於審判外所為之傳聞證據，並經辯護人於準備程序中明示爭執其證據能力，茲因證人邱敏慧經於審理期日傳喚到庭就前開於警詢及偵查中陳述之同一事實為訊問時，除就各該關鍵事實證述之內容多與先前陳述不符外，依警方詢問證人邱敏慧製作筆錄並移送後，證人邱敏慧於偵查中經檢察官訊問時既表明警詢後已遭上訴人鄭名峰家人密集尋訪施壓，並恐懼上訴人鄭名峰於出獄後將再予毆打，請求檢察官就其居住地址保密以免遭騷擾等情（偵卷第35頁至第37頁），堪認其嗣後再為陳述時，內心已經受有相當干擾影響，相較其警詢中所為陳述，係在甫案發後所為，印象深刻，除未因上訴人鄭名峰在場而有顧忌，復未經前開所述上訴人鄭名峰家人密集施壓，影響其據實陳述之心理因素顯然較少，佐以該警詢筆錄製作之客觀形式完整，記載內容明確等情，堪認有可信之特別情況；又證人邱敏慧於偵查中歷經前開外力影響波折，嗣案經起訴後，除一反先前斑斑指述、不甘受害之態度，猶在未據原審告知開庭時間，未予傳喚之情形下，於準備程序期日突然現身法庭，請求將上訴人鄭名峰交保，轉折甚大，嗣原審依職權傳喚到庭證述時，猶迭有迥異於先前陳述之矛盾說詞，明顯迴護上訴人鄭名峰，依其情節堪認除先前所為足資證明起訴犯罪事實存在與否之陳述外，日後已無從再由同一證人取得相同陳述內容之可能，亦無其他證據可資替代，揆諸前開說明，應認其警詢中之證言有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、上訴人鄭名峰及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊之上訴人鄭名峰對其曾與邱敏慧同居，前揭時地並與之在車內發生衝突之事實均不爭執，然矢口否認妨害自由犯行，辯稱：我當時只是因為邱敏慧在車上與我吵架，經我安撫並懇求她不要鬧，邱敏慧卻越來越激動，我就想用手繞住她的脖子，只是要阻止她不要繼續吵而已，不曉得事情會這樣，我真的不曉得邱敏慧昏迷了，沒有限制邱敏慧的行動，也沒有拿刀揮舞，扣案折疊萬用刀是我車子的鑰匙圈，當時只是將鑰匙拿在手上，沒有比劃云云。惟查：
（一）前揭時地上訴人鄭名峰駕車前往高雄市○○○路上址，係以談論事情為由要求邱敏慧上車，旋因就感情問題意見不合，二人為分手之事而起爭執，經邱敏慧表明欲下車離去，卻遭被告鄭名峰以上開方式妨害其行動自由等情，業據上訴人鄭名峰於警詢及偵查中自承：那天邱敏慧確實是坐在車上右前座跟我談論二人感情之事，我原本是拿新臺幣（下同）5萬元要給她，之後要一起去吃飯，後來她不要去吃飯，打開車門要下車，我就將車門拉回關上，不要讓她下車（警卷第3頁），我當時有把5萬元放到她包包內，後來就爭執要分手，邱敏慧就一直開門要下車，我有將副駕駛座車門拉緊（偵卷第41頁），她開門要下車，我就伸手去將門關起來，二人就反覆開拉，前後約兩、三分鐘（偵卷第10頁），我二人在車內已經爭吵約半小時（偵卷第49頁）等語，並經證人邱敏慧於警詢中陳稱：被告到三多三路153號前找我，要我上車跟他見一面談論事情，上車後他就要我陪同去吃飯，我不願意，隨即要下車，鄭名峰即將我拉住，不讓我下車，另一隻手還拉住車門，因他力氣比我大，所以我沒辦法打開車門，只能一直對他說我要下車（警卷第8頁）等語，復於偵查中具結後證稱：當天我有跟被告表示要下車，我講很多次，被告說要帶我去吃飯，我說不要，但被告堅持要，當時我已將副駕駛座車門打開一個縫，被告立刻再把車門拉緊，我又重覆把門推開告訴被告伊要下車，但被告又立刻把車門拉緊，重覆開、關車門三、四次，過程中我都有不斷告訴被告我要下車回家（偵卷第36頁）等語，是此部分事實堪信為真，上訴人鄭名峰於審理時空言辯稱未妨害邱敏慧此部分之行動自由云云，無從採信。
（二）上訴人鄭名峰前揭時地為嚇阻邱敏慧再抓住其左腳，確曾持扣案其所有之摺疊萬用刀對邱敏慧作勢揮舞恫嚇等情，業據上訴人於警詢及偵查中自承：因為當時在空地那裏，我要離去，邱敏慧拉我的腳，我才從口袋取出鑰匙圈的萬用刀要威脅她，讓她害怕，要她放開我（警卷第4頁），我拿出鑰匙圈（即扣案之摺疊萬用刀）對著她，對她說「妳給我放開，如果不放開，我就刺妳喔」但我沒有刺到她（偵卷第12頁），我拿鑰匙圈（即扣案摺疊萬用刀）作勢要她放手，後來她有放手（偵卷第50頁），邱敏慧當時坐在地上抓住我的左腳，當時我為了嚇她叫她放手，所以有用鑰匙圈嚇阻她叫她放手（偵卷第51頁）等語，核與證人邱敏慧於警詢中證稱：因他最後拿出一把萬用刀劃向我的脖子（警卷第8頁），我一看到刀子就向他求饒（偵卷第24頁），當時他拿刀揮舞時，是用左手臂勒住我的脖子，右手持刀子在我眼前揮舞（偵卷第25頁），我當時看到他拿鑰匙就知道上面有這個萬用刀（偵卷第65頁）等情節相符，嗣被告於審理時雖辯稱無恐嚇行為，當時所持上開摺疊萬用刀只是鑰匙圈，且並未打開云云，然姑不論上訴人鄭名峰於前揭時地，確係以上開摺疊萬用刀對邱敏慧揮舞恫嚇，使其心生畏懼，已經上訴人鄭名峰自白及證人邱敏慧證述如上，茲刑法恐嚇危害安全罪之構成要件，僅須行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全即為已足，原不限其恐嚇之方式為言詞、動作或使用之工具為何，今扣案上訴人鄭名峰所有之摺疊萬用刀係以雙柄反摺方式收存之老虎鉗為主，雙柄內並採轉摺開閉設計藏有剪刀、小刀、銼刀、一字、十字螺絲起子等功能，整把均以金屬材質製造，收閉時長約6.5公分、張開後雙柄最寬處約8.5公分（詳偵卷第7頁勘驗照片），縱未經開啟，依其外觀亦可明顯判斷內部摺有銳利刀具等工具，若持以在他人面前作勢揮舞，堪可致人內心恐懼，況邱敏慧乃身材瘦弱之女子，前揭時地並已經處於身心嚴重受創之情形，再經上訴人鄭名峰持以威嚇施暴，堪認已致其心生畏懼。
綜上所述，上訴人鄭名峰於警詢及偵查中自承：「她打開車門要下車，我就將車門拉回關上，不要讓她下車」「當時在空地那裏，我要離去，邱敏慧拉我的腳，我才從口袋取出鑰匙圈的萬用刀要威脅她，讓她害怕，要她放開我」等語，因在車上時被害人要離去，上訴人鄭名峰將之拉住，不讓之離去，又在空地時有萬用刀要威脅被害人，足証上訴人鄭名峰確有剝奪他人行動自由及恐嚇之行為，事証明確，上訴人鄭名峰所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件上訴人鄭名峰與被害人邱敏慧曾有同居關係，業據二人分別陳明在卷，為家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係。核上訴人鄭名峰所為，係犯刑法第302條第1項妨害自由罪、第305條恐嚇危害生命安全罪，並均構成家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而成立家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，應依上開各該刑法之罪論處。上訴人鄭名峰恐嚇危害安全部分，於起訴書證據並所犯法條欄固未據記載其罪名，惟其行為已於事實欄內敘述，自為起訴效力所及法院自應予論究。上訴人鄭名峰所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，應分論併罰（上開恐嚇犯行就本件而言並非持續控制被害人行動自由之當然手段或結果而係另因起意，故仍應認係個別犯意之犯罪）。
三、原審就妨害自由及恐嚇部分，適用刑法第302條第1項、第
305條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌上訴人鄭名峰因拙於處理男女感情及情緒問題，並欠缺對於他人意思自主之尊重，盛怒之下而對被害女子為前開暴力妨害自由犯行，於深夜時分、在自用小客車及上開偏僻處所，以強閉車門，持械作勢揮舞等方式犯罪，對被害人身心造成之侵害非小，其犯罪後已將被害人送醫，嗣並達成和解，有和解切結書在卷可稽，並獲被害人表示同意不再追究，及其年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度等一切情狀，就妨害自由部分，量處有期徒刑5月，就恐嚇部分，量處有期徒刑3月，扣案之摺疊萬用刀1把為上訴人鄭名峰所有並供犯罪使用之工具，業據上訴人鄭名峰於警詢中自承在卷，並依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人鄭名峰上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。至此部分原判決所宣告之有期徒刑5月、3月固因後述殺人未遂部分已撤銷改判為公訴不受理，故其依法應同時諭知得易科罰金折算標準及定其應執行刑之適用應俟全案確定後由檢察官應另循聲請裁定方式為之，附此敍明。
乙、改判公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告鄭名峰於99年1月7日晚間晚間11時30分許，在前述車內，因其同居女友邱敏慧要求分手，經求合未果，感於雙方經常為前述離婚問題及金錢之事爭吵不休而深覺受騙，盛怒之下，頓生殺人犯意，明知頸部乃人體要害所在且構造脆弱，如遭強力扼壓，極可能在短時間內即發生致人死亡之結果，竟由駕駛座撲向在旁之邱敏慧並以左手虎口在前扼壓、右手上下臂彎曲在後鎖夾之方式，猛力緊掐邱敏慧頸部約2分鐘，並不斷怒稱：「恁爸給妳死！」（臺語）等語，施力之大，除造成邱敏慧無法呼吸，頸部靜脈並因不堪強力絞縊致回流受阻，造成顏面部微血管極度充血破裂而出現廣泛皮下出血、眼球結膜下出血而窒息昏厥，嗣鄭名峰見原本尚奮力掙扎之邱敏慧逐漸癱軟終至失去知覺不動，方才回神鬆手並靜坐車內，然邱敏慧已因其上開行為而處於逼近死亡之立即危險中，嗣約2分鐘後始逐漸緩解甦醒而倖免於死，因認被告鄭名峰此部分涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、公訴人認上訴人鄭名峰涉有殺人未遂罪嫌，係以被害人邱敏慧於警詢中證稱：被告就突然撲過來以雙手掐住我脖子，並說「恁爸給妳死」，後來我就不醒人事等語，上訴人鄭名峰於警詢及偵查中亦自承：我出手掐她的脖子，邱敏慧就在車內掙扎，掐了約2分鐘左右，我見她全身軟掉，沒有再掙扎才放手等語，又被害人經醫師評斷亦達逼近死亡邊緣之立即危險程度，有阮綜合醫院99年4月15日阮醫教字第0990000188號函可稽等語，為其論据。
三、訊之上訴人鄭名峰否認殺人犯意，辯稱：沒有要殺死邱敏慧之意等語，經查被害人邱敏慧雖被勒至昏厥，但上訴人鄭名峰隨即鬆手並靜坐車內，邱敏慧於約2分鐘後逐漸緩解甦醒，並允邱敏慧之要求將車窗搖下流通空氣，此後被害人仍在車內休養，上訴人鄭名峰也無進一步殺人之動作，因2人是同居關係，上訴人鄭名峰意在阻止被害人邱敏慧離他而去，雙方並無深仇大恨，應無勒死被害人之理由，所以才適時鬆手，只是一時情緒激動出手過重，被害人邱敏慧亦自始只表示告訴其傷害，而未表示要告殺人未遂，足見邱敏慧整個被害過程針對被告對其加害行為所生主觀感覺也沒有被告欲對其殺害之意圖，上訴人鄭名峰辯稱其無殺人犯意尚堪採信，此外復查無其他確切証据証明上訴人鄭名峰具殺人犯意，因被害人邱敏慧有被勒傷，應認上訴人鄭名峰此部分所為只是傷害，不能証明上訴人鄭名峰犯殺人未遂罪。
四、原審不察，此部分遽論以殺人未遂罪並予科刑，尚有未洽，上訴人鄭名峰上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分及所定執行刑自均應予撤銷，因被害人對傷害已於原審撤回告訴，是此部分應改為上訴人鄭名峰不受理之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年10月12日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
殺人未遂部分被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
妨害自由部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月12日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。