裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第795號刑事判決
裁判日期：民國99年10月12日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第795號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上訴人即被告丁○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第459號中華民國99年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第1581號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（以下同）95年間，因違反電子遊戲場業管理條例案件，經台灣高雄地方法院95年度易字第1021號判決判處有期徒刑4月確定，於95年10月30日易科罰金執行完畢；而丁○○前於88年間，因重傷害案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）89年度訴字第1號判決判處有期徒刑3年確定，復於90年間，又因竊盜案件，經新竹地院90年度易字第262號判決判處有期徒刑5月確定，2罪經定應執行刑為有期徒刑3年3月，於92年7月4日縮短刑期假釋出監，嗣於93年10月29日保護管束期滿執行完畢。
二、丙○○因其父與甲○於98年9月9日某時，在高雄市○○區○○路○○巷旁之公園內，因細故發生口角，丙○○於得悉後，竟與乙○○、丁○○共同基於傷害他人身體、強制使人行無義務事之犯意聯絡，於同日晚間7時許，夥同乙○○、丁○○前往上址，先由丙○○徒手毆打甲○臉部1拳，隨後趕到之乙○○見狀亦趨前徒手毆打甲○背部2拳，期間乙○○並強行以雙手架住甲○，以此強暴方式欲壓迫甲○向丙○○之父下跪，迫使甲○蹲下而行無義務之事，並任由丙○○、丁○○接續徒手毆打甲○身體各處，致甲○受有頭部外傷、臉部挫擦傷（1公分×1公分）、臉頰腫脹、上唇撕裂傷（
1公分）、左眼球挫傷併結膜下出血、頸部挫擦傷（4公分×1公分）、背部挫擦傷（5公分×2公分），及右手臂挫擦傷（3公分）、左手臂挫傷（腫脹壓痛）等傷害。嗣甲○報警處理，始循線查悉上情。
三、案經甲○訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、就被告丙○○、乙○○部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告丙○○、乙○○於審判程序中復均同意作為認定本件犯罪事實之證據，審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、就被告丁○○部分：
（一）告訴人甲○於警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
（二）共同被告丙○○、乙○○警詢之陳述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。.經查被告丁○○究有無於前揭時、地毆打告訴人一節，共同被告丙○○、乙○○於警詢中之陳述，與其等於法院審理時之證述，有前後陳述不符之情形，復此之證述係涉被告丁○○有無毆打告訴人之重要性事項，審酌其於警詢中所為之陳述，應訊時距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其等陳述較趨於真實，且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，又互核其等於警詢之證述與其等於偵訊之證述若合符節，並與告訴人之指訴相符（詳後述），亦無其他證據證明共同被告丙○○、乙○○之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵（詳後述），是其等於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自均有證據能力。
（三）被告丙○○雖於審理時辯稱：不知被告丁○○有無打告
訴人，我也覺得很奇怪，警詢、偵訊筆錄為何記載被告丁○○有打云云，惟其亦稱：偵查中檢察官有給我看筆錄、警詢、偵訊筆錄為我所簽名等語（見原審卷第47頁），足見被告丙○○之警詢筆錄業經其閱覽無誤後簽名。而偵查中其亦稱該警詢筆錄實在，復於偵訊中為相同證述，並簽名具結（均詳後述），並有警詢筆錄、偵訊筆錄、結文各1份在卷可參（見警卷第1至2頁、偵卷第5、7、8頁），是其警詢筆錄、偵訊筆錄之記載均未脫逸被告丙○○之原意，而無記載不實之情。
（四）被告乙○○雖辯稱：我警詢筆錄記載不實，我說被告丁
○○沒有打，但警察硬寫下去，我是配合警察，而於偵訊時，我糖尿病發作，意識不清云云。但查被告乙○○於偵訊時證稱：「（警詢所言是否實在？）實在」等語（見偵卷第6頁），並經被告乙○○閱覽無訛後簽名一節，有偵訊筆錄1份在卷可稽（見偵卷第7頁），而被告乙○○亦於原審審理時證稱：偵訊筆錄並無記載不實情形等語（見原審卷第48頁），足見被告乙○○偵訊筆錄記載正確無誤，則被告乙○○於偵訊時既證述其警詢所言實在，而此部分證詞並核與被告丙○○於警詢、偵訊之證述、告訴人之指訴相符（詳後述），自難率認被告乙○○之警詢筆錄有不實記載，而為有利被告丁○○之認定。復觀之被告乙○○警詢、偵訊筆錄之記載，均屬連續詢問，其均能針對問題回答，並無答非所問、無法應答之情，且係以完整句子應答，並無因意識不清而出現未完整句子之應答方式等情，有被告乙○○之警詢筆錄、偵訊筆錄各1份在卷為佐（見警卷第3、4頁、偵卷第6頁），益見被告乙○○於警詢、偵訊時意識清楚無疑。是被告乙○○前揭所辯，不足為採。
三、共同被告丙○○、乙○○及告訴人偵訊經具結之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查共同被告丙○○、乙○○及告訴人於偵查中所為之陳述，固屬於傳聞證據，惟均業經供前具結，各有結文1紙附卷可稽（見偵卷第8、9、11頁），已足擔保其等證言之真實性，此係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條意旨，自均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告丁○○於法院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○、乙○○對於上揭事實，均坦承不諱，而被告丁○○於原審固坦認於前揭時、地在案發現場，惟否認有何傷害犯行，辯稱：沒有打告訴人，我僅勸架而已云云。經查：
（一）被告丙○○於前揭時、地，夥同被告乙○○、丁○○先後前往上址，先由被告丙○○徒手毆打告訴人臉部1拳，被告乙○○見狀亦趨前徒手毆打告訴人背部2拳，期間被告乙○○並以雙手架住告訴人，欲壓迫告訴人向丙○○之父下跪，迫使告訴人蹲下，並任由被告丙○○、丁○○徒手毆打一節，業據告訴人甲○於偵訊、原審及本院審理時指訴 綦詳 （見偵卷第6頁、原審卷第34至46頁、99年9月28日本院審判筆錄），核與被告丙○○於警詢時陳稱：我與告訴人因我父親之事發生口角，我與告訴人互毆，被告乙○○、丁○○因看到我發生事情後，才加入勸架，進而互毆等語（見警卷第1頁反面）、其於偵訊時結證稱：我警詢所言實在，我有用拳頭打告訴人，被告乙○○、丁○○看到我打告訴人，所以就加入共同打告訴人，他們都是用拳頭打等語（見偵查卷第5頁）、其於原審準備程序時陳稱：我有先用右手朝告訴人臉部打一拳，之後，被告乙○○到場，我有看到被告乙○○打告訴人等語（見原審卷第
24頁），本院審理時被告丙○○仍坦承：我與告訴人是互毆等語（見99年9月28日本院審判筆錄），又被告乙○○於警詢時陳稱：我當天在現場看到被告丙○○父親與告訴人發生口角後，隨即被告丙○○就與告訴人互毆，期間，我與被告丁○○有過去勸架，但我因遭告訴人打到臉部，一時氣憤而一同加入毆打告訴人，我是用拳頭毆打告訴人背部2、3下等語（見警卷第3頁反面至第4頁）、其於偵訊時結證稱：我警詢所言實在，我與被告丁○○一起打告訴人，被告丁○○也是用拳頭打等語（見偵卷第6頁）、其於原審準備程序時供稱：當日我有看到被告丙○○與告訴人互打，其有打告訴人背部等語（見原審卷第25頁）、其於原審審理時結證稱：當日我有架住告訴人，有壓告訴人蹲在地上等語相符（見原審卷第49、52頁），而被告丁○○亦於警詢時供稱：我到達現場時有看到被告丙○○與告訴人互毆等語（見警卷第6頁），足見被告丙○○、乙○○及丁○○確均有毆打告訴人無訛。
（二）告訴人遭被告丙○○等3人毆打後，旋於同日至醫院診療驗傷，診斷結果為：「頭部外傷、臉部挫擦傷（1公分×
1公分）、臉頰腫脹、上唇撕裂傷（1公分）、左眼球挫傷併結膜下出血、頸部挫擦傷（4公分×1公分）、背部挫擦傷（5公分×2公分），及右手臂挫擦傷（3公分）、左手臂挫傷（腫脹壓痛）」之傷害，有國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙在卷為佐（見警卷第
8頁）。衡酌告訴人為被告傷害後至就醫期間，係於密接時間就醫，並無其他外力因素介入而再次受傷，是被告丙○○3人前揭傷害行為，與告訴人所受前揭傷害結果間，自有相當之因果關係至明。
（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。查被告丙○○夥同被告乙○○、丁○○，先後以徒手方式毆打告訴人，並由被告乙○○架住告訴人以此強暴方式欲壓迫甲○向丙○○之父下跪，迫使甲○蹲下而行無義務之事，是被告丙○○、丁○○雖僅毆打告訴人，未參與架住告訴人之強制行為，惟被告丙○○、丁○○對被告乙○○之強制行為均有所認識，並於被告乙○○架住告訴人期間，接續毆打告訴人，則被告丙○○、丁○○主觀上除具有傷害人之身體犯意外，亦有使人行無義務事之強制故意，益徵被告丙○○、乙○○及丁○○就本件傷害、強制行為，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
（四）被告丙○○、乙○○與被告丁○○係朋友關係，告訴人與其亦素不相識，彼等間無仇恨糾紛等情，業據被告丁○○自承在卷（見警卷第5頁反面、原審卷第52頁），當無甘冒偽證重責攀誣被告丁○○之理。又告訴人對本案遭受傷害之時間、地點、方式、行為人、遭毆打過程等主要基本事實，迭於警詢、偵訊及法院審理時均指訴一致，核與被告丙○○、乙○○前揭證述相符，並與前揭客觀事證相符，實屬信而有徵，是被告丙○○、乙○○前揭證述、及告訴人前揭指訴，自堪採信。從而，被告丙○○、乙○○於法院審理時翻異前詞，改稱：被告丁○○沒有毆打告訴人云云，顯與前揭事實未符，而被告丙○○亦於審理時證稱：這件事是我所引起，應該要由我承擔等語，足見被告丙○○坦承其為本案主嫌，欲一肩擔起所有責任，益徵被告丙○○確有坦護被告丁○○之情，是被告丙○○、乙○○於原審前揭證詞，顯係事後迴護被告丁○○之詞，委無足採。被告丁○○前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，不足採信。雖被告丁○○又辯稱：我若有打人，怎會打人後仍留在現場直到警察到場云云，惟案發後毆打告訴人之被告乙○○亦仍留在現場直至員警到場一節，業據被告乙○○於原審審理時供承在卷（見原審卷第48頁），被告丁○○亦陳明在卷（見原審卷第48頁），則是否有毆打行為，要與員警到場後是否仍停留於現場無涉，自難為有利被告丁○○之認定。另被告乙○○雖於審理時又陳稱：我有精神分裂症等語，惟查被告乙○○對於本案發生之主要經過事實，均能適切闡述，足見案發時被告乙○○意識清楚，自能辨識其行為違法性、及依其辨識而行為，而無精神障礙或心智缺陷等情，是亦難以此為有利被告乙○○之認定。綜上所述，被告丙○○、乙○○、丁○○3人均有毆打告訴人甲○，事証明確，被告丁○○所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、按刑法第304條所謂強暴，係指以有形之實力不法加諸於人；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，而足以妨害他人行使權利或使他人行無義務之事者而言。查本件被告丙○○、乙○○先後毆打告訴人後，被告乙○○即強行以雙手架住告訴人，即屬以有形之實力不法加諸於人而施以強暴手段，而告訴人亦無向丙○○之父下跪之義務，期間被告丙○○、丁○○並接續毆打告訴人，是核被告丙○○、乙○○及丁○○所為，均係犯刑法277條第1項之普通傷害罪、第304條第1項之強制罪。被告丙○○與被告乙○○、丁○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復被告丙○○、乙○○及丁○○，於案發之際雖分別徒手朝告訴人之身體毆打多次，惟其多次傷害行為係於密接之時間及地點，而分別侵害同一身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬出於同一傷害之目的而為之，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價，屬單純一罪。又被告丙○○等3人以架住告訴人之強制行為繼續中，基於同一傷害意念，於同一時地以同一傷害行為，同時侵害告訴人之身體、自由數法益，觸犯傷害罪、強制罪2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重普通傷害罪處斷。檢察官雖未就被告上開強制部分犯行起訴，然此部分之犯行，與已起訴之傷害犯行間，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。被告丙○○於95年間，因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣高雄地方法院95年度易字第1021號判決判處有期徒刑4月確定，於95年10月30日易科罰金執行完畢；被告丁○○前於88年間，因重傷害案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）89年度訴字第1號判決判處有期徒刑3年確定，復於90年間，又因竊盜案件，經新竹地院90年度易字第262號判決判處有期徒刑5月確定，2罪經定應執行刑為有期徒刑3年3月，於92年7月4日縮短刑期假釋出監，嗣於93年10月29日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其等受有期徒刑執行完畢，5年以內各故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審適用刑法第28條，第277條第1項、第304條第1項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告丙○○僅因其父與告訴人間發生口角細故，不思以理性溝通處理糾紛，率爾糾眾夥同被告乙○○、丁○○共同毆打告訴人甲○，告訴人所受前揭傷勢非微，而被告丙○○3人迄今未與告訴人達成和解，被告丙○○為主嫌，犯罪後與被告乙○○均坦承犯行，犯後態度尚佳，而被告丁○○雖非主嫌，然犯罪後猶持陳詞否認犯罪，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，各量處被告丙○○有期徒刑4月，被告乙○○有期徒刑3月，被告丁○○有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金均以新台幣1千元折算
1日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官循告訴人甲○聲請上訴指摘原判決量刑過輕，被告丙○○、乙○○2人上訴指摘原判決量刑過重，被告丁○○上訴否認傷害，均為無理由，均應予駁回。
四、被告丁○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年10月12日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年10月12日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。