裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1395號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：重利等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一三九五號
上訴人丙○○○即自訴人被告甲○○
乙○○丁○○選任辯護人右上訴人因被告等重利等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度自字第一八號中華民國九十一年七月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：自訴人丙○○○與被告甲○○為舊識，因自訴人需要金錢，乃向被告甲○○借貸，甲○○竟與被告乙○○、丁○○共同基於常業重利之犯意連絡，乘自訴人急迫、輕率、無經驗，分以下列「網紗」等代號並以每十天百分之十或每十五天百分之十五為一期計息之方式，貸予金錢並取得與原本顯不相當之重利，計有：
（一）代號「網紗」者：１、民國八十九年二月二十五日、二十六日，分別以新台幣（下同）二十五萬元、十四萬三千元、十萬元計貸予自訴人四十九萬三千元，並告知資金係代號網紗者，被告甲○○乃交付四十九萬三千元予自訴人，並以自訴人應付頭十日利息四萬九千三百元，經由自訴人付息三萬九千三百元，尚欠利息一萬元，故由自訴人連同本金及欠息簽發二十五萬元，十四萬三千元及十一萬元支票三紙，並於到期日時由甲○○提示兌領，或換票方式，由自訴人簽發連同上期本息（連同欠息）及本期欠息合計金額之支票。２、八十九年四月間改利息為每十五天百分之十五，於八十九年五月三日貸予二十萬元，供自訴人返還 林美芳 欠款。３、八十九年七月十七日，再貸予三十萬元供自訴人清償林美芳之到期票款及 王翠屏 票款。至八十九年十月三十日，自訴人雖已償還一百七十四萬二千六百元，被告甲○○仍持有自訴人簽發之支票及重覆簽發之本票各合計金額一三○萬元。
（二）代號「建國」者：１、八十九年四月十七日又貸予自訴人三十萬元供自訴人清償「網紗」之到期本息票款。２、八十九年五月十二日貸予三十萬元供自訴人清償對第三人 王秀玲 之票款。３、八十九年八月十八日貸予三十萬元供清償本借款利息及「墾丁」、「網紗」部分本息。４、八十九年九月二十六日貸予三十萬元供自訴人清償第三人 黃文雄 之借款，以上利息約定為每十天百分之十五；合計至八十九年十月二十七日止，自訴人已償還一百六十九萬三千元，惟被告方面仍持有自訴人簽發之二十萬元之支票、十五萬元支票及重覆簽發之本票各一張。
（三）代號「高雄」者：１、八十九年五月六日貸予三十萬元供自訴人清償前欠林美芳到期票款。２、八十九年六月二十日貸予二十萬元供自訴人清償前欠黃文雄票款。３、八十九年七月二十日貸予六十萬元供自訴人清償前欠黃文雄票款，以上利息約定為每十五天百分之十五。並由自訴人與被告甲○○於八十九年七月二十日結算之前本利尚欠一百萬元，就八十九年七月二十日至九十年五月二十日共十月利息應收一百萬元，合計二佰萬。故由自訴人簽發每張面額二十萬支票十張，分十期支付，故截至八十九年十二月為止，自訴人共給付一二五萬一千元，被告尚有自訴人簽發一二○萬元支票及重覆簽發之本票。
（四）代號「 阿輝 」者：１、八十九年六月十五日貸予十萬元供自訴人償還王翠屏到期票款。２、八十九年九月十六日貸予十萬元供自訴人清償 林素娥 到期本金。
３、八十九年十一月七日貸予三十七萬元供人償還林素娥到期本金，以上利息約定為每十天百分之十五。至八十九年十一月底，自訴人已償還四十七萬一千九百元，被告尚持有自訴人簽發面額三十七萬元本票一張。
（五）代號「墾丁」者：１、八十九年六月十二日貸予三十五萬元供自訴人清償借款之利息及「網紗」、「建國」之到期本息。２、八十九年八月二十一日又貸予四十萬元整，供自訴人償還對第三人黃文雄之到期票款及支付「高雄」之本息，以上利息約定為每十天百分之十。至八十九年十月三十日止，自訴人已償還四十四萬六千元，被告尚持有自訴人簽發之支票合計金額一百五十五萬元及重覆簽發之本票。
（六）經查代號「阿輝」者為被告乙○○，代號「高雄」者為被告乙○○及丁○○，因認被告甲○○、乙○○、丁○○涉犯刑法第三百四十五條常業重利罪嫌。
（七）又被告甲○○於八十九年十一月十五日說四百五十七萬的票都掉了，要求自訴人重開票據，自訴人不同意，甲○○竟誣指自訴人取走，經 蘇鴛鴦 小姐居中協調，乃同意減為一五○萬元，由自訴人於八十九年十一月十七日再簽發五十萬元本票三張，熟料本票簽發後，竟由乙○○將八十九年十一月二十日到期支票背書，轉由 徐文孝 提示兌現二十萬元，八十九年十二月二十日，九十年一月二十日票額二十萬元之支票又竟遭丁○○到期提示，則被告甲○○謊稱票據遺失，騙取自訴人再簽發之本票，因認被告甲○○另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、經訊據被告甲○○、乙○○、丁○○均矢口否認有自訴人所指上述犯行，被告甲○○辯稱：自訴人自八十九年初起陸續向我借了五百萬左右，我有算他利息一個月一分半到二分，借錢前他先以現金支付利息後我再貸予他同支票面額的金錢，我是先向乙○○調借一百五十萬給自訴人，之後才由我以自有資金陸續借錢給自訴人，乙○○不知道我借錢是要轉借給自訴人，向乙○○借錢利息為零至一分半；自訴人開給我計約五百萬的本票不見時，我弟弟 吳明文 去幫我處理，他拿回三張五十萬的票，我雖不同意，但想說先收下再說，後來就拿去還給乙○○等語。
被告乙○○辯稱：我僅借錢給甲○○，她有時會拿客票給我，我拿到八張各二十萬之支票，另外還有甲○○轉給我的自訴人各五十萬的本票三張，丁○○是我弟媳婦，我有向她借錢，我也有拿自訴人的票給他，但並無和自訴人借貸往來等語。被告丁○○則辯稱：我係借錢給乙○○，他都拿客票給我，我只是單純和乙○○金錢往來，並無和自訴人有借貸關係等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；次按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例參照）；經查：
（一）自訴人雖指訴向被告甲○○等三人借錢，利息以每十天百分之十至十五計算，惟為被告甲○○等三人所堅決否認，自訴人復無法舉證以實其說，僅提出其所製作之附表、支票存根及支票影本，然上述附表、支票存根均係自訴人所片面製作，支票影本所載款項，是否為被告甲○○等三人提示兌領，亦有疑義；況自訴人於原審係指稱：「（你付他們多少利息了？）我本息約已付幾百萬了，這幾百萬的來源也是向其他朋友、親戚借的，利息一個月二分。我現在外面共欠了壹仟多萬，都是為了拿來繳這四十九萬三千元的利息」、「（你借了那四十九萬三千元之前有無向他人借錢？）當時我有向林美芳借錢，我們有借有還但一直對他都約有 伍拾萬 左右的債務，還有壹個黃文雄，也是一直維持約參拾萬左右，利息他們二人都是約定二分，跟他們二人借錢是為了進貨所用。我是開服飾店，那是我父親開的，但由我經營」等語（見原審卷第七十七頁、第三○三頁），自訴人既曾向他人以月息二分借錢，焉有再以每十天百分之十至十五利息向被告甲○○等三人借錢償還前述月息二分借款之理，顯見自訴人前述指訴不實；又證人林美芳於原審亦證稱：「自訴人他有在八十九年三月六日向我借了五十萬元......」、「八十九年三月以後我家裡有錢我會借給自訴人，我有陸續借過他好幾次，有時候十萬，有時候二十萬不等。他都有借有還」「（自訴人向你借錢如何算利息？有何憑證？）利息算二分，有些是本票，有些是支票。他跟我開口我如有餘錢就會借他，他都是斷斷續續向我借錢，因為他借的數額不大，我大部分都有借給他，但是偶而有時候也會沒有錢借給他」「（八十九年三月六日借款伍拾萬之前有無與自訴人有借款往來？）有的，之前已經有借款給他二、三年之久了」（見原審卷第三○一至三○二頁）等語，足見自訴人於八十九年二月二十五、二十六日向被告甲○○為第一次借款之前，因經營服飾店所須，已有向人借貸事務之知識經驗，自訴人當時又於屏東縣恆春地政事務所服務，與被告甲○○又係舊識，則自訴人於原審雖指稱：「（為何不向其他人借款？）因為之前甲○○沒有跟我說利息多少錢。是錢給我後
二、三天才說利息是十天百分之十。那利息很高。我們事前沒有約定利息」等語，惟以自訴人所指訴被告甲○○借款利息之高及自訴人不乏資金融通管道，自訴人因何又陸續另為第二至第十五筆借款之理，益見自訴人之指訴有悖常情，尚難輕信。
（二）況自訴人於原審係指稱：「（為何向甲○○借錢？）我們當時是要和甲○○合夥開紀念品店欠資金。但是我的錢是挪用我父親的錢，所以向他借了肆拾玖萬三千元要來填補。我挪用我父親肆拾玖萬三千元。我是八十八年六月份挪用的」「（你父親何時發現你挪用這筆錢？）我父親至今都沒有發現」等語（見原審卷第七十六頁），則自訴人之父既未發現挪用之情，自訴人要難執此謂其向被告甲○○之第一筆借款有何急迫之情，且自訴人所有○○○鎮○○○○○段十五建號房屋及基地於九十年一月底分別向國泰人壽、 王林春葉 、 莊美蓉 等借款五百五十二萬元、二百一十萬、一百九十萬元等情，為自訴人所不否認並有土地及建築物登記謄本在卷可按，足見自訴人係有相當資力之人，何須向被告甲○○等借貸高額利息，此亦與事理有違。再查自訴人於向被告甲○○借款前已向黃文雄、林美芳分別維持有三十萬、五十萬左右之借款已如上述，而自訴人復稱：「（向王秀玲、王翠屏、林素娥借款情形如何？）有的還甲○○，有的還其他的欠款，他們的利息都是算二分，那是八十九年二月二十五日我才開始向他們借款」等語，則自訴人除被告甲○○外，既另得向林美芳等人貸借款項，益見自訴人向被告甲○○嗣後之借款並無急迫之情。
（三）綜上所述，本案尚無任何積極證據足資證明被告甲○○有乘自訴人急迫、輕率或無經驗之情形下貸與款項，而收取與原本顯不相當之利息，自難對被告甲○○以重利罪相繩。再被告乙○○、丁○○僅係持有自訴人交予被告甲○○之票據提示，而票據具有流通性質，且實際貸予款項之被告甲○○並無從認定其確有重利之犯行已如上述，亦難認被告乙○○、丁○○有何共犯重利之犯行。再刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條所載構成犯罪要件為必要，應認被告甲○○、乙○○、丁○○等被訴犯常業重利部分之犯罪不能證明。
（四）又自訴人指訴被告甲○○詐欺部分，據證人蘇鴛鴦於原審證稱：「後來在我家我和甲○○的弟弟有幫他們處理，甲○○說他們不見的支票有四百五十七萬。我問丙○○○到底是多少，結果他說只有五十萬。後來我和丙○○○談好他願以一百五十萬與甲○○談一談。後來甲○○同意以一百五十萬和自訴人和解，自訴人開三張去年十二月和今年一、二月各伍拾萬的本票。我不知道他們確實的債務是如何的原因所生及數額」「剛剛那一百五十萬處理好後，自訴人說之前遺失的票有被人提領，我再去找甲○○，甲○○說這是另外一筆，我就說他們之間的債務很亂。該筆貳佰萬剩下的是否可以陸拾萬來處理，甲○○也有同意。但是還沒有處理完自訴人的先生知道後我就沒有再處理了」「我有打電話，甲○○有授權給他弟弟，六十萬的部分自訴人也有同意」、「丙○○○有告訴我，一百五十萬元處理掉後，又有支票提示」「丙○○○他先生那時還不知道，他全權委託我處理，但我沒告訴他這和解書的內容，我相信丙○○○同意我和解內容，因他全權委託我」等語（見原審卷第一四五頁、第四三五頁），足見自訴人丙○○○係全權委託證人蘇鴛鴦處理與被告甲○○間之債務，而自訴人交付三張面額各為五十萬之本票予被告甲○○後，因自訴人之前所簽發十張各二十萬元支票部分，其中十一月二十日面額二十萬元部分仍遭提示兌現，經自訴人告知證人 蘇鴛鴛 並同意以六十萬元再就此部分與被告甲○○和解，且嗣證人蘇鴛鴦亦本其授權另就此部分提出和解方案等情屬實，則自訴人就前因和解所交付三張五十萬本票不包括該十張面額各二十萬元支票部分，且自訴人仍授權證人蘇鴛鴦與被告甲○○和解，自難認被告甲○○係以自訴人所交票據完全遺失為由，而施用詐術致自訴人交付三張五十萬元之本票之行為。此外自訴人復未能提出其他積極證據證明被告甲○○確有詐欺之犯行，被告甲○○被訴詐欺部分之犯罪亦屬不能證明。
四、原審因而為被告甲○○、乙○○、丁○○無罪之諭知，經核無不合，自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十一年十一月二十八日