裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1056號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1056號上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第688號中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第778號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回（有期徒刑陸月）部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、丙○○前於民國94年9月7日，因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第1478號判處有期徒刑10月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年4月26日，以95年度訴字第643號判處有期徒刑11月確定（嗣減刑為有期徒刑5月又15日)，上開2案件經入監後接續執行，甫於96年7月16日執行完畢出監。其另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第399號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以91年度毒聲字第1990號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年9月2日出所，惟其因於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再經該院以92年度毒聲字第80號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月24日強制戒治執行完畢。詎其仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年12月17日12時許，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月18日12時許，在其上揭住處廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年12月19日9時50分許，因其係毒品列管人口，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段前經警盤查，警方發現其手臂上有針孔的痕跡，懷疑其有施用第一級毒品之犯行，即當場詢問其有無施用第一級毒品，丙○○除自白有上開施用第一級毒品之犯行外，另於有偵查犯罪職權之員警未發覺其施用第二級毒品之犯行前，即主動向詢問之員警自首上開施用第二級毒品之犯行，並接受裁判。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於原審坦承不諱（見原審卷第22、25頁），且其於96年12月19日為警所採集之尿液，經送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第6、7頁），足徵被告上開自白核與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第399號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以91年度毒聲字第1990號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月2日出所，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，再經該院以92年度毒聲字第80號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月24日強制戒治執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載之前科，甫於96年7月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照)。查，依證人即查獲被告之員警乙○○於本院所證：「（問：你為何會盤查被告？）我當時在查戶口，騎機車經過該路段，看到被告行跡可疑，因為我有抓毒品的經驗，看到他的外觀懷疑他可能有吸毒，我就攔他下來，請他出示證件，我就用隨身手提電腦查詢，發現他是毒品人口列管，當時他穿長袖，我請他把衣服拉上來，發現他手臂有注射針孔痕跡」、「（問：在你發現他手臂之前，他有無跟你說他有吸毒？）沒有」、「（問：他是到什麼時候才坦承有吸毒？）我看到他手臂上，有針孔痕跡，我就問他最近有無吸毒，他說有施用第一級跟二級毒品」、「（問：你發現他身上有針孔痕跡，你當時是懷疑他是施用何種毒品？）當時我是懷疑他施用第一級毒品」、「（問：他當時還沒有坦承施用毒品以前，你有無懷疑第二級毒品？）當時我只有懷疑他施用第一級毒品，沒有懷疑他施用第二級毒品」、「（問：何時懷疑被告施用第二級毒品？）我把他帶回警察局，查他的前科表，發現他有施用第二級毒品前科，這時候我才懷疑他可能有施用第二級毒品」、「（問：在你查前科資料前，他何時跟你坦承吸用第一、二級毒品？）在盤查現場，我請他把袖子拉上來，發現他手臂上有針孔，我就問他，你有無用『粗的或用細的』，他就跟我說兩種都有」等語（見本院卷第27、28頁），足見員警乙○○於被告坦承施用第一級毒品海洛因前，已因見其手臂上有針孔之痕跡，而有確切之證據合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因，至於被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，則係在員警乙○○發覺前自首犯行，而接受裁判，故被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分，應係對於未發覺之罪自首而接受裁判，應依自首之規定減輕其刑，並與上開累犯加重其刑部分，依法先加重刑後減輕之。
三、原審就被告施用第二級毒品甲基安非他命，以其罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段之規定，予以論罪，並審酌被告因施用毒品經強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，就被告施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以其已有喝美沙酮藥物治療，空言指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。另原審就被告施用第一級毒品海洛因部分，予以論罪科刑，固非無見，惟原審誤認被告亦有自首施用第一級毒品海洛因之犯行，即有未洽，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告上開等一切犯罪情狀，就被告施用第一級毒品海洛因部分，量處如主文所示之刑，並就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國97年6月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。