裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第66號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第66號抗告人即受刑人 徐宇鵬 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年12月17日裁定（108年度聲字第4866號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）徐宇鵬因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決如原裁定附表所示之罪刑（共7罪），並分別確定在案，再由原審法院以106年度聲字第4942號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定在案，然其中附表編號1、4所示之罪刑，嗣分別經最高法院108年度台非字第202號、第201號判決撤銷改判，是上開原定應執行刑之裁定，當然失效。又聲請人係經受刑人於民國108年11月27日以書面請求為本件聲請定應執行刑等情，有各該判決書、裁定書、本院被告前案紀錄表及定刑聲請切結書各1份在卷可稽，經審核認聲請為正當，爰綜合考量受刑人之人格及數罪間之關係、所侵害法益之異同、時間、空間之密接程度等情，依刑法第50條、第53條、第51條第5款，定應執行有期徒刑3年4月等語。
二、抗告意旨略以：㈠原裁定應執行刑過高，不符憲法所定之比例原則。依刑法第5
1條第5項規定及法院秩序之理念，定應執行刑有其外部及內部界限之拘束，又刑法定56條連續犯刪除後，法院於數罪併罰時，除不得逾越法律規定範圍外，尚重教化之功能，而非僅在實現應報主義之觀念。而參照各法院中對其罪犯所判之例：①98年易字第2067號裁定，恐嚇取財7件（各判6月），詐欺109件（各判3月）共計24年1月，定應執行3年4月。②最高法院98年台上字第6192號裁定，詐欺27件（計30年7月），定應執行4年。③新北地院107年聲字第3123號毒品案件8件（計11月1次、10月2次、9月1次、6月2次、5月2次，共5年2月)，定應執行2年10月（甲案），同案號乙案部分毒品案3件(5月、6月、10月各1次計1年9月)，定應執行1年。④96年易字第538號竊盜38件（計12年8月），定應執行3年。⑤97年訴字第5195號案裁定共132年8月，定應執行8年。故懇請給予抗告人一個改過向善之機會，予抗告人從新從輕之裁定，以挽救破碎之家庭，抗告人銘感五內，絕不再犯。
㈡抗告人所犯之罪，合於定應執行刑規定，定應執行刑3年4月
固未逾越刑法第51條第5項所定法律之外部界限，但抗告人之犯罪時間係於102年12月間至103年2月間，均屬同期間所為，因檢察官先後起訴繼而分別審判，抗告人之權益難謂無影響，定應執行3年4月顯然不利抗告人，難謂與上開內部界限之法律目的及刑罰之公平性無違，致實質上抗告人因原審裁定之犯行所受處罰遠高於所犯其餘同類案件，其裁量之行使尚非妥適，自屬難昭折服，故盼撤銷原裁定，予以合理、公平、合乎比例原則之裁定等語。
三、按判決確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。
次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院107年度台抗字第1043號、第1056號裁定意旨參照）。
四、經查：抗告人所犯如原裁定附表所示，共7罪，曾經臺灣新北地方法院以106年度聲字第4942號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，然其中附表編號1、4所示之罪，係於上開裁定確定後，始經最高法院以判決違背法令撤銷改判較輕之刑度（附表編號1所示之罪原判處有期徒刑6月，改判5月，附表編4所示之罪原判處有期徒刑9月，改判8月），是法院更定應執行刑，自應較上開所定有期徒刑3年6月為輕，始符合非常上訴係就違法判決設救濟制度之目的。查原裁定附表所示共7罪，宣告刑合計為有期徒刑4年1月，原審乃於各該宣告刑之最長期（有期徒刑1年1月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑4年1月）以下，定其應執行刑為有期徒刑3年4月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，亦未較先前曾定應執行刑有期徒刑3年6月更為不利。原裁定檢視受刑人所犯各罪，適用「限制加重原則」之量刑原則，審酌受刑人之人格及數罪間之關係、所侵害法益之異同、時間、空間之密接程度等情，給予抗告人適度刑罰折扣，其酌定之應執行刑，符合法律授與裁量權之目的，並未悖於法律秩序之理念，亦符合法規範之目的，核無違反內部性界限之情形。
五、刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查抗告人所犯如原裁定附表編號4為侵入住宅竊盜罪，乃抗告人不思勉力依循正途獲取財物，恣意侵害他人財產權，編號7為幫助未經許可寄藏改造手槍，對社會治安及安寧尤生危害，又編號1至3、5至6則為施用第一、二級毒品罪，犯罪類型未盡相同，經審酌抗告人所犯該附表各罪之犯罪行為態樣、手段、次數、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體非難評價等一切情狀，足認原審所定應執行有期徒刑3年4月，已屬適度減輕抗告人之刑期，並無過重之情事。
六、抗告意旨雖指：抗告人之犯罪時間係於102年12月間至103年2月間，均屬同期間所為云云，惟查，原裁定附表各罪之犯罪日期，係於102年3月至103年2月間，非如抗告人所指之102年12月至103年2月間，故抗告意旨上開所指尚非可取。至於抗告意旨所引他案所定應執行刑之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案犯罪情節不同，法院所為之刑罰量定自屬有別，基於個案拘束原則，並無相互拘束之效力，抗告人執此指摘原裁定不當而請求給予較輕之應執行刑云云，亦無足採。從而，本件抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年2月13日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高建華中華民國109年2月14日