裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3932號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3932號上訴人即被告KHADYOMNINWADEE（泰國籍）
（選任辯護人 王奕仁 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第546號，中華民國108年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5463號、第5464號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
KHADYOMNINWADEE（ 那瓦利 ）共同意圖販賣而持有第二級毒品，
處有期徒刑貳年貳月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表編號1之甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾參點貳零肆柒公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。
犯罪事實
一、KHADYOMNINWADEE（泰國籍，中文名：那瓦利）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、或意圖販賣，其因真實姓名、年籍不詳、綽號「小鬼」之泰國籍成年友人（於民國108年2月間因故遭遣返）於遣返前在那瓦利位於桃園市○○區○○路00號10樓之18之租屋處內，將第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重13.2047公克，純度93.1%，純質淨重12.3088公克）交付予那瓦利持有，嗣那瓦利與「小鬼」討論後，協議由「小鬼」尋找買家，再聯繫那瓦利販賣第二級毒品甲基安非他命予買家，販毒所得價金，則由2人分配，謀議既定，那瓦利即與「小鬼」共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，由那瓦利保管上開第二級毒品甲基安非他命1包，等待「小鬼」之聯繫，伺機販售。嗣經警於108年2月16日晚間11時5分許，前往上開租屋處查訪時，那瓦利為免遭警發覺其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，即指示其不知情男友 那他瓦 （MUNGKOEDNATTAWUT，泰國籍）將該甲基安非他1包自上開租屋處之窗戶向外丟棄，因此經警查獲並扣得上開如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包及如附表編號2至11所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告KHADYOMNINWADEE於偵查、本院審理時均供認不諱，核與證人即其男友那他瓦於警詢時之證述相符（見偵一卷第19至21頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案毒品相關照片、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵一卷第50至54、61至65頁、偵二卷第99頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，被告於上述時地收受「小鬼」交付前開甲基安非他命後，又與「小鬼」萌生轉賣予不特定人之意圖。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與「小鬼」就上開意圖販賣而持有之行為，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，可認其對被訴之犯罪事實已自白。被告於偵查及本院均供承上述犯罪事實，可認對被訴之犯罪事實已自白，依上述規定減輕其刑。
㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。警察查獲之物品僅有扣案之毒品及手機，而查獲之手機並無被告與綽號「小鬼」之男子共謀販賣之通訊內容，足見警察尚不知被告有販賣毒品之意圖，係被告於警詢時主動供述意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實，並接受裁判，符合自首要件，依刑法第62條前段規定遞減輕其刑。
㈤至被告為泰國人，在我國販賣毒品，且於警詢時供述已販賣
過甲基安非他命及大麻，其又意圖販賣而持有第二級毒品，惡性不輕，顯無情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。
又被告係泰國籍人士，其受有期徒刑之宣告，不適合在我國居留，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，依刑法第95條規定併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
三、沒收說明：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包，經送鑑驗，檢出第二級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可考（見偵卷二第99頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。至如附表編號2至12所示之物，因卷內並無事證可茲證明與本案犯行有關，則不予宣告沒收。
四、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告犯共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行於偵審中均自白，原審未及依毒品危害防制例條第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。又被告自首犯罪事實，原審未依刑法第62條前段規定減輕其刑，亦有未合。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告意圖販賣甲基安非他命予他人施用而持有，助長毒品流通，實有不該，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第95條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國109年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
編號品名1第二級毒品甲基安非他命1包2黃綠色菸草碎屑34包3殘渣袋1只4吸食器3顆5分裝匙1支6削尖吸管1支7分裝袋222只8手機-OPPO（IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000）1支9SIM卡1張（卡號：000000000000000）10SanDisk記憶卡（容量32GB）1張11OPPO手機（IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000）1支12SIM卡1張（卡號：0000000000000000000）