臺灣高等法院108年度上訴字第4010號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4010號刑事判決

裁判日期：民國109年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4010號上訴人即被告 彭志義 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第840號，中華民國108年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7745號、108年度毒偵字第1007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭志義施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年。
事實
一、彭志義前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第1021號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月20日釋放出所，並由臺灣士桃園地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第4167號為不起訴處分確定，復於100年間，因施用毒品案件，經同法院以100年度桃簡字第2321號判決判處有期徒刑2月確定；再因施用毒品案件，經同法院以105年度審簡字第945號判決判處有期徒刑4月確定，於107年3月2日執行完畢。詎仍未戒除毒癮，基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：（一）於107年12月6日上午8時許，在桃園市○○區○○街00○0號住處內，以放置海洛因、甲基安非他命於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於107年12月6日晚間6時40分許，為警在桃園市○○區○○路0000號3樓盤查，彭志義於偵查機關尚未查知其犯行前，坦承上開施用海洛因、甲基安非他命，而願接受裁判，另經警採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查獲。（二）於107年12月31日下午1時許，在桃園市○○區○○街00號內，以放置海洛因、甲基安非他命於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於107年12月31日下午1時35分許，因另案通緝，為警在桃園市○○區○○路0號前查獲，彭志義於偵查機關尚未查知其犯行前，坦承上開施用海洛因、甲基安非他命，而願接受裁判，另經警採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局、龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，被告則未到庭然於原審表示沒有意見，且於上訴狀中亦未表明爭執證據能力，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
二、上開同時施用海洛因及甲基安非他命共2次之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，又被告前揭採集尿液，經送驗後均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D-0000000號）各1份在卷可稽（107年度毒偵字第7745號卷第30頁、第55頁），以及桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J000-0000號）各1份附卷為憑（毒偵字第1007號卷第15-17頁）。足認被告上揭自白供述，確與事證相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行明確，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪
(一)核被告就上開事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。被告各以一行為同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所為2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審簡字第945號判處有期徒刑4月確定，於107年3月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。復審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，惟卻故意再犯相同之施用毒品毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，自均應依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯上開二罪，依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
(三)按犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院71年度台上字第5842號判決意旨參照）；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查：（一）被告於107年12月6日晚間6時40分許，在桃園市○○區○○路0000號3樓，經警盤查時，警方未發現被告持有毒品或施用毒品之器具，嗣被告配合返回派出所採集尿液，經員警初步以簡易尿液檢驗試劑檢驗後，被告於警詢中坦承事實欄一（一）所示施用毒品犯行，此有被告調查筆錄1份在卷可佐（107年度毒偵字第7745號卷第5-8頁）；（二）被告於107年12月31日下午1時35分許，因另案通緝，為警在桃園市○○區○○路0號前查獲，被告於警詢中坦承事實欄一（二）所示施用毒品犯行，並配合採集尿液送驗，此有被告調查筆錄1份附卷可佐（107年度毒偵字第1007號卷第3-4頁），均足認員警尚無確切之根據，可得而知悉被告於何時、何地、以何種方式施用毒品時，被告即主動向警坦承上情，依上開說明，被告上揭2次施用毒品犯行，均合於自首規定，爰刑法第62條前段分別減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷改判部分：
(一)原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告上開犯行符合自首規定，均應依刑法第62條前段減輕其刑，原判決未予認定，尚有未洽。
(二)被告上訴意旨略以：被告為警查獲時，並未查獲毒品，仍配合辦案，對本案犯行自首，且始終坦承犯行，況被告所為係傷害自身身體健康，情堪憫恕，請依刑法第62條、第59條規定減輕其刑等語。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院97度台上字第6887號判決可資參照。經查，被告前有多次施用毒品犯行，經法院判處罪刑，並入監執行完畢，仍未能戒除施用毒品之惡習，難認其本案施用第二級毒品行為有可憫恕之處，被告上訴意旨所稱配合警方辦案、所為僅傷害自身身體健康等情狀，均不足為刑法第59條酌減之事由，被告上訴請求適用刑法第59條減輕其刑云云，尚非可採。另被告所為，合於自首規定，業經認定如前，被告執此請求依法減輕其刑，即有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。
(三)爰審酌被告前已曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、生活狀況、於警詢中自陳高中畢業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害及其犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及定其應執行之刑。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國109年2月14日