裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年易字第677號刑事判決
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：詐欺
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十年度易第六七七號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告己○○被告丙○○共同選任辯護人葉榮棠右列被告等因詐欺案件，經公訴人提起公訴（九十年度偵字第一三三○號），本院判決決如左：
主文己○○、丙○○均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告己○○、丙○○分別係位於嘉義市○○路○段○○○號「美林國際整合股份有限公司」（下簡稱美林公司）之董事長及執行長，其二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知美林公司連年虧損，財務狀況不佳，且未向主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）申請上市、上櫃，亦未在美國那斯達克申請掛牌上市，以謊稱美林公司即將在國內上市、上
櫃或將在美國那斯達克上市，屆時美林公司股票股價將高達新台幣（下同）一百多元之手法，先後於民國八十九年三月一日，以每股二十元之代價，賣給庚○○美林公司股票五千股，共十萬元；又於同年三月份，在美林公司，以每股二十元之代價，賣給乙○○美林公司股票一千股，共二萬元；再於同年六月二十五日，以每股三十二元之代價，賣給庚○○美林公司股票五千股，共十六萬元；復於同年月二十七日，以每股三十二元之代價，賣給丁○○美林公司股票二千股，共六萬四千元。因認被告己○○、丙○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之連續詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。且按認定不利於被告之事實，須依積極證據，積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照），故證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院五十三年台上字第六五六號判例參照）；次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立,以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。本件公訴人認被告己○○、丙○○共同涉有詐欺犯行，無非係以證人乙○○、甲○○於嘉義市調查站及偵查中之證詞及證期會九十年三月十四日（九○）台財證（一）第一一四五○八號函、同年五月二日（九○）台財證（一）第一二二六六六號函、同年月八日（九○）台財證（一）第一一八四二九號函、美林公司營業日報表二紙及收入週報表六紙等為據。訊據被告己○○、丙○○堅決否認有何詐欺之犯行，均辯稱：美林公司八十九年度之營業淨利為七十八萬九千零四十三元，並無連年虧損之問題；又美林公司確有申請第二類股票買賣及在美國那斯達克上市之計劃，惟前者因條件較嚴苛，且國內經濟不景氣而作罷，後者因美林公司尚未達在美國那斯達克上市應分散股權達三百人以上之要求，故其等出賣股票與不特定人之行為，實係分散股權所需，並均繳交依財政部規定私人間買賣有價證券交易稅；另在美國那斯達克上市，無須以公司目前賺錢為必要，只需公司具有前瞻性為已足，是其等並無施用任何詐術使人陷於錯誤等語。經查：
（一）美林公司於八十九年一月一日至八十九年十二月三十一日即八十九年度之營業淨利為七十八萬九千零四十三元乙情，有美林公司八十九年度營利事業所得稅結算申報書乙紙附卷可參，是公訴人所指美林公司連年虧損，卻於出售股票時未告知投資人乙節，即難謂與事實相符，合先敘明。
（二）第查，美林公司之股票尚未公開發行，截至九十年三月十二日止，並未向臺灣證券交易所股份有限公司或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請上市或上櫃乙情，固有證期會九十年三月十四日（九○）台財證（一）第一一四五○八號函在卷可稽，然美林公司係於八十八年十二月二十九日、同年十二月三十一日分別取得經濟部核發之公司執照及嘉義市政府核發之營利事業登記證乙情，除據被告二人供明在卷外，亦有經濟部公司執照及嘉義市政府營利事業登記證在卷可稽，而被告丙○○於偵查中及本院審理時分別供稱：「（問：公司何時上市上櫃？）本來一開始成立有這個計劃，但後來放棄，當時政府鼓勵開放第二類股，後來覺得不妥，就改往美國那斯達克掛牌」、「（問：國內的景氣不好與你們不上櫃、上市有何影響？）我們經考慮認為國內的投資環境不好，縱使上櫃投資人也不會賺錢，所以我們沒有接受輔導，我們想直接去美國」、「（問：你們當初本來何時要上櫃、上市？）我們沒有明確說何時，我們公司成立要滿一年及股權分散要達三百人以上才能上櫃，所以我們請投資人來買是為了要股權分散」等語（分別見偵查卷第三一頁背面及本院九十年九月五日訊問筆錄）；又被告己○○於偵查中及本院審理時亦分別陳稱：「（問：為何原先要在臺灣上市上櫃，轉變至那斯達克掛牌？）當時股票低迷，所以我們放棄」、「（問：你們公司何時成立？）八十八年十二月三十一日，所以要九十年一月一日後可以申請上櫃。國內要透過兩家輔導證券商輔導後才可以上櫃。證券商的輔導費用要台幣七、八百萬元以上」等語（分別見偵查卷第三二頁背面及本院九十年九月五日訊問筆錄）；核與證人即那斯達克證券投資顧問股份有限公司之負責人戊○○於偵查中及本院調查時所證：「（問：如何認識己○○、丙○○？）是經同事介紹認識的」、「（問：那天找你談何事？）找我說到美國那斯達克上市、上櫃的條件，時間大概為八十九年夏天：：：」、「（問：本件被告己○○或被告丙○○是否有跟你討論過他們公司要在美國上市的事？）有，八十九年七、八月左右，確切時間我忘了」、「（問：其他公司是否也會找你？）是，我們輔導公司，但我們沒有收費，收費是國外公司收的，那斯達克是一個證券市場，我們公司在國內輔導評估後才將他們公司資料送到國外去審核，我們只是做初步的初審」、「（問：是被告己○○、被告丙○○主動找你還是你找他們？）他們先預約到我公司找我，真正談一次，談一、兩個小時，他們公司以當時的市場在國外是一個很多人想投資的標的，但他們公司還沒有準備完全。通常要開始開發票滿一年以上及財物簽證要跨兩個年度，那是那斯達克審核的標準，我們只是做初步的審核，他們離在美國上市的標準還有距離，但這只是時間的問題」、「（問：在美國上市是否也有分散股權的問題？）是，要三百個股東是公司的股東，不同的證券市場股東的人數不一定，三百人是公司自行去運作，找何人沒有限制」、「（問：上市、上櫃要三百人也是要申請後人數達到就可以？）是」、「（問：有何規定一定要在初審或複審後才能開始找三百個股東？）沒有規定」、「（問：股權分散是否是國內上市、上櫃及美國那斯達克上市的必要條件？）是，各國都有此規定，公司可以找任何人，一般來說三百人不夠的話，承銷商他們自己有固定的客源。在市面上寄身分證去抽籤即是該公司在做股權分散的事情」」等語（分別見偵查卷第七六頁正面及本院九十年十月三日訊問筆錄）相符，又參以證人甲○○於本院調查時證稱：「（問：你有無聽到被告說他們公司要在國內上市、上櫃及在國外上市？）買的時候我只知道他們要在國內上市、上櫃，美國上市的事是事後我離職才知道的」、「（問：那時候有無聽說他們本來要在國內何時上市、上櫃？）我是八十九年五月底去的，他們說希望在隔年上市、上櫃」等語（見本院九十年十月三日訊問筆錄）及被告丙○○之著作名稱「藍德超級軟體」等經內政部核發著作權執照（參偵查卷第六二頁至第六九頁），又被告己○○於出售美林公司股票予投資人時均有依財政部規定繳交有價證券之交易稅（參九十年十二月十四日辯護狀後附之財政部台灣省南區國稅局八十九年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書）等情觀之，足見被告二人前開所辯美林公司確有在國內上市、上櫃及在美國那斯達克掛牌之計劃，惟前者因條件較嚴苛，且國內經濟不景氣而作罷，後者因美林公司尚未達在美國那斯達克上市應分散股權達三百人以上之要求，故其等出賣股票與不特定人之行為，實係分散股權所需，並均繳交依財政部規定私人間買賣有價證券交易稅乙情，尚非虛構，應堪採信。
（三）又查，證人丁○○於偵查中證陳：「因丙○○與己○○二人到義竹鄉農會跟我說美林公司準備在美國那斯達克上市，基於分散股權之理由，他們主動提及，我平常也有在買股票，所以就想買買看，當時我是看到他們廣告的目錄，所以才會心動想買」、「（問：如果他們二人不告訴你美林公司要在美國那斯達克上市掛牌，你是否會購買？）不會，因為他們拿公司的簡介告訴我說美國那斯達克的股票漲的很兇，如果他們公司可以到美國那斯達克上市的話，股票會漲的很兇，我主要是因他是交通大學畢業，認為他是知識分子不會詐騙我，所以才買，如果他們公司股票漲的很兇會一本萬利」、「（問：你有無想過萬一股票無法上市是何情況？）應是會虧錢」、「（問：當時拿股票給你時，除了到美國上市外，有無告訴你公司進行的步驟？）有的，他說儘量在分散股權：：：」等語（見偵查卷第一○九頁背面、第一一○頁正面）；證人乙○○於偵查中供述：「（問：有無聽說他們公司有無到美國那斯達克掛牌或在臺灣申請上市、上櫃？）有的，他原先跟我說在臺灣上市上櫃，後來我問他為何未上市上櫃，他跟我說在臺灣上市、上櫃較困難，所以想到美國那斯達克掛牌」等語（見偵查卷第一九頁背面），又於本院調查時證稱：「（問：那時候被告己○○、被告丙○○是如何跟你們說的？）他們沒有提到在美國掛牌上市，只有說在國內會申請上櫃、上市，因為我與他本來就是朋友，我捧場所以向他買股票」、「（問：是否也因為想賺錢所以買股票？）是，有賺也好沒有賺也沒有關係」等語（見本院九十年十月三日訊問筆錄）；證人庚○○於偵查中證供：「因為我在他們公司附近開一家照片館，他們公司開說明會時，有拿像片到我店內沖洗，我問他從事何行業，他就說他們公司是從事網路購物，我心想這是新興行業可以投資，我剛好手邊有一點錢，就問他說投資一股多少錢，他說公司剛成立，每股二十元，他並沒有鼓勵我買股票，至於每股二十三元的部分，後來丙○○又來洗像片，我就問他說是否可以再投資，丙○○說他們要去美國上市，業績須提升，所以每股以二十三元賣給我，我認為值得投資，所以就買了，如果投資失敗，就像買到未上市的地雷股一樣，丙○○並沒有欺騙我」等語（見偵查卷第一二○頁背面），復於本院調查時證述：「（問：你何以向被告買股票？）第一次因被告的照片在我那邊沖洗，我看了之後主動問他的，因那時候股票市場行情不錯，他提到公司正準備國內要上市，第二次他說在國外上市比較容易，所以我想新公司如果他有遠見可以投資，且我不認為一定會賺錢反正是投資有風險」、「（問：是否也因為想賺錢所以買股票？）是，有賺也好沒有賺也沒有關係」等語（見本院九十年十月三日訊問筆錄），足見證人丁○○、乙○○、庚○○係自行評估投資之風險後始向被告二人買賣美林公司之股票乙情，甚為明顯；再參以證人甲○○於本院調查時到庭證稱：「（問：你有無覺得被告騙你買股票？）沒有，因那時我是公司的主管，所以捧場一下」等語；證人乙○○、庚○○亦於本院調查時證述：「（問：你們買股票有無受騙的感覺？）沒有」等語（均見本院九十年十月三日訊問筆錄），益見被告二人並無施用詐術使證人丁○○、乙○○、庚○○陷於錯誤，而買受美林公司之股票至明；況未上市上櫃之公司，依法其股票無法透過公開市場交易，因此並無明確市價可循乙情，有證期會九十年五月二日（九○）台財證（一）第一二二六六六號函在卷可查（見偵查卷第一二八頁），是被告二人縱分別以二十元、三十二元之股價將美林公司之股票分別賣予證人丁○○、乙○○、庚○○，亦屬自由經濟市場之商業行為，尚難以此即為被告二人有詐欺犯行之認定。至公訴意旨認被告二人販賣美林公司股票所得，以代號「Ａ」記入公司帳中，並以出售金額之一成為佣金乙情，查該情若屬實，亦係有無違反證券交易法之問題，尚難認與刑法上詐欺罪之構成要件有涉，附此敘明。
三、綜據上述，被告二人於買賣美林公司之股票時，並未施何詐術致證人丁○○、乙○○、庚○○等人陷於錯誤，難謂與詐欺罪之構成要件相合，是被告二人前開所辯應屬可採。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告二人有何公訴人所指詐欺之犯行，既不能證明被告犯罪，爰依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十八日
臺灣嘉義地方法院刑事第二庭
法官黃仁勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中華民國九十年十二月三十一日
書記官呂權芳