裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國109年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第166號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告嚴宥程選任辯護人武傑凱律師
曹智涵律師 劉世興 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵緝字第2096號），本院判決如下：
主文嚴宥程販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、嚴宥程明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國104年6月17日下午2時許，持販毒聯絡所用之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），以上述手機門號傳送販毒訊息與持用門號0000000000號之 蕭育堃 。嗣警方於104年6月18日下午1時30分許，在桃園市○○區○○路○○○○○號6樓0室查獲蕭育堃持有愷他命1包，經徵得蕭育堃及其女友 鄭育茹 同意，由鄭育茹於同日下午4時30分許，以蕭育堃持用之門號0000000000號撥打門號0000000000號，向嚴宥程佯稱要購買愷他命，並相約在桃園市○○區○○路○○○○○號前進行交易。後嚴宥程於同日下午4時42分許，攜帶如附表編號1所示之愷他命12包，抵達桃園市○○區○○路○○○○○號前，惟其於等候買家鄭育茹現身之際，即為在場埋伏之員警當場逮捕而未遂，並為警扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告嚴宥程以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院109年度訴字第166號卷，下稱本院卷，第102頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告本院審理中坦承在卷，核與證人蕭育堃
、鄭育茹於警詢及偵查中之證述情節相符，復有手機簡訊、通話紀錄翻拍照片共21張、扣 案愷 他命照片12張、桃園市政府警察局桃園分局偵查隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載之扣押物等足資佐證（見偵卷第17至18頁、第23至24頁、第25至30頁）；且扣案如附表編號1所示之物經送驗後，檢出愷他命成分乙節（詳附表編號1「說明」欄所載），有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第70頁），堪認被告販賣如附表編號1所示之物，均屬第三級毒品無訛，亦足認被告此部分任意性自白與事實相符，而可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告販賣之第三級毒品愷他命為法令嚴禁查緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能；況被告亦於本院審理中自陳：本次販賣毒品如果成功，一包可以賺新臺幣（下同）200元等語（見本院卷第140至141頁），堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品之犯行。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經修正，並
經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑提高，是修正後之法律並未有利於被告；則依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，先予說明。
㈡按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得販賣。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院10
2年度台上字第373號判決意旨參照）。查，本案係鄭育茹配合員警與被告聯繫，佯稱欲購毒並相約交易，進而查獲被告等情，業如上述，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因鄭育茹係為配合員警查緝，並無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬未遂。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因鄭育茹自始即
不具購買之真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉本案無刑法第59條規定之適用：
辯護意旨雖稱：被告於國中畢業後即未再升學，並無專長得以維生，且涉世未深，以致交友不慎並犯下本案；又被告遭查扣之毒品純度僅百分之85.2，可知扣案毒品已遭多次轉讓，被告係屬販毒產業之最下游賣家，犯行與上游、大盤毒梟明顯有別；另被告行為時年僅19歲，又屬下游賣家，其風險最高，利潤亦非豐厚，而被告透過偽裝之簡訊販毒，對一般人來說視同垃圾廣告簡訊，不會使施用毒品者以外之人墮入毒窟，是被告行為對社會危害應屬輕微；且被告目前已與家人共同生活，並從事建築工作，請再依刑法第59條酌減其刑等語。惟查：
①按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。
②本案被告所涉販賣第三級毒品之犯行，固為法定本刑7年以
上有期徒刑之罪，然已因被告行為未遂而適用刑法第25條第
2項減輕其刑，是其最低刑度實已大幅降低；且販賣毒品之行為漫延毒害，戕人身心，為法所嚴禁，被告自難諉為不知；而考量本案被告販賣之毒品雖因遭員警查獲而尚未流入市面，然僅係因偶然，並非必然之結果，其危害社會秩序及行為之惡性程度均仍非輕微；再佐以被告本案犯罪之動機、情節，併與卷內資料綜合判斷，難認被告本案犯行究有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可原宥之處；且經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事；至辯護人所稱被告犯罪情節、所生危害及生活狀況等情，已經本院審酌上開情狀後而於法定刑度內量定其刑（詳後述），而無科以最低刑度猶嫌過重之情事，是辯護意旨此部分所指，難認有據。
㈤本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序
，仍漠視毒品之危害性而為本案犯行，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，應予非難；惟衡酌被告雖初於警詢及偵查中否認犯行，然於本院審理中已坦承犯行之犯後態度；並考量其本案販賣毒品之種類、數量及犯行幸為警及時查獲所生之危害程度；復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，及其智識程度、自陳目前已有在家中工作之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題。是本案關於沒收之規定，應一律適用修正後之新法。查：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之物，經送驗後檢出愷他命成分之事實，已如前述，足見如附表編號1所示之物均係第三級毒品，而屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之各包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示之手機1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），為被告所有並供其聯繫本案販賣毒品事宜所用之物等節，業據被告供述明確（見本院卷第138頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢至被告雖供稱其若成功販賣，一包咖啡包可以賺200元等語
在卷，業如上述；然因被告尚未完成交易即為警查獲，其復自陳尚未獲有報酬或犯罪所得等語明確（見本院卷第102頁），是本案並無積極事證可認被告已因本案販賣行為而實際獲有任何犯罪所得，尚不生犯罪所得沒收或追徵之問題，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國109年11月27日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官張家豪法官陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭馨怡中華民國109年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──┬───────────┐│編號│項目│數量│說明│├──┼───────┼──┼───────────┤│1│愷他命│12包│含袋毛重38.2370公克，│││（含各包裝袋）││淨重35.2970公克，取樣│││││0.2067公克鑑定，驗餘含│││││袋毛重38.0303公克，檢│││││出愷他命成分；純度百分│││││之85.2，純質淨重30.073│││││0公克（參交通部民用航│││││空局航空醫務中心航藥鑑│││││字第0000000號、第1047│││││659Q號毒品鑑定書，見偵│││││卷第70至71頁）│├──┼───────┼──┼───────────┤│2│手機│1支│被告所有且供其本案聯繫│││（含門號097640││販毒事宜所用之物│││0223號SIM卡│││││1張）││││││││└──┴───────┴──┴───────────┘