裁判字號：臺灣高雄地方法院103年再易字第25號民事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：再審之訴
臺灣高雄地方法院民事判決103年度再易字第25號再審原告 莊昆輝
胡家鈞 上二人訴訟代理人 張名賢 律師
劉怡孜 律師 楊雅雯 律師再審被告 吳天香
吳松茂 吳正吉 朱桂樹 上四人訴訟代理人 洪文佐 律師複代理人 江順雄 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，再審原告對於民國103年6月11日本院103年度簡上字第369號確定判決提起再審，本院於104年1月29日辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按不得上訴之判決，於宣示時確定；再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第398條第2項、第500條第1項、第2項前段，分別定有明文。經查，本件再審原告聲明不服本院102年度簡上字第369號確定民事判決（下稱原確之判決），其訴訟標的價額未逾民事訴訟法第
466條所定之數額，不得上訴第三審；又該判決係於民國10
3年6月11日宣示，並於同年月16日送達再審原告等節，業經本院依職權調取本院前開民事卷宗核閱無誤。再審原告於同年7月15日具狀向本院提起再審之訴，尚未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：因本院100年度鳳簡字第38號民事判決（下稱第38號案件）認再審原告所有高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱1205地號土地）因分割而成袋地，不得通行再審被告吳天香、吳松茂、吳正吉、朱桂樹（下稱吳天香等四人）之土地，僅得通行他分割人之所有地。再審原告因而依民法第767條規定訴請再審被告不得妨阻再審原告所有土地與既成道路之適宜聯絡，原確定判決認再審被告所有高雄市○○區○○○段○○○○○號A區域（下稱1174地號土地A區域）已為既成道路，就既成巷道之通行為公用地域關係之反射利益，如有爭議僅得循行政訴訟等公法謀求救濟，當事人不得本於公用地域關係於民事訴訟請求土地所有人不得妨害其通行之行為，僅得請求地方政府以公權力加以排除。惟再審原告係以私法上權利受妨害請求排除，自當由民事法院受理。原確定判決未查再審原告所有1205地號土地之所有權行使，因再審被告在既成道路上設置鐵絲圍籬，造成再審原告有不能通行至公路而有不能為通常使用等受妨害之情事，與最高法院88年度台上字第2864號判決為實體審理並准許請求之旨趣相符，原確定判決誤認再審原告備位聲明所主張者為公法上利益或權利主張而駁回，未審酌再審原告於民事訴訟請求以民法第767條主張防止妨害，並非主張基於既成道路之通行請求權請求排除侵害，有權利保護之必要，且屬普通法院審判權所及，原確定判決有法院之權限之有無辨別不當之違法之判決違背法令，適用法規顯有錯誤，為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審，請求廢棄本院102年度簡上字第369號確定判決、101年度鳳簡字第272號判決關於駁回再審原告請求再審被告吳天香等四人不得妨礙再審原告所有1205地號土地通行1174地號土地部分均廢棄；再審被告吳天香等四人不得妨礙再審原告所有1205地號土地通行1174地號土地。
三、再審被告則以：再審原告提出80年台抗字第22號判決要旨，88年度台上字第2864號判決，單方認為102年度簡上字第369號確定判決與其相違背，然80年度台抗字第22號與本案不同，因該案抗告人係以價金補償而取得通行權，故於價金補償之時抗告人即已取得該土地之使用權，但本件再審被告吳天香等四人與再審原告間未有任何民事上約定及價金補償等語，並請求駁回再審之訴。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院71年台再字第210號判例意旨參照）。是該條文所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定終局判決依該確定終局判決所確定之事實，其所為判決係依據第二審判決所確定之事實，而為之法律上判斷，有積極適用法規不當，或有消極不適用法規顯然影響裁判之情形。又所謂適用法規不當，係指確定終局判決所適用之法規，顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
五、經查：原確定判決業已說明：公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。再審被告所有之1174地號A區域土地上已鋪設柏油道路及路燈（第38號案件卷第11頁），依吳天香等四人提出93年空照圖所示（第38號案件卷第125頁），1174地號土地所鋪設之柏油道路，係接通對外通行之公路，高雄市政府工務局及系爭區公所派員會同高雄市大樹區溪埔里里長，於100年11月
2日至第1174地號土地，進行現地會勘，所為結論係：⑴同段第1178地號土地（原1206地號）土地建物領有（73）919號建物執照在案，經調閱原核准圖說所載現1174地號A部分（檢附原核准圖供參）為建築法第48條所稱之現有巷道，現況係現有通行道路供不特定人通行。另依使用執照（73.10.22發照（73）高縣建局建管字第10988號）推算通行已逾27年，應屬現有巷道。⑵查1174地號A部分現況並無加裝管制進出之設施（如鐵門）且無禁止進入之告示，一般人員可自由進出。⑶綜合以上，初步認定屬既成道路範疇等語，有前揭會勘紀錄及所附資料在卷可參（第38號案件卷第353至36
0頁），認1174地號土地之A區域，可供不特定公眾通行聯外道路，自通行初始迄至100年11月2日第38號案件派員會勘止，第1174地號土地所有權人均未阻止第三人通行該處，業供通行相當期間，即便當地里長亦不復清楚記憶其確實之起始，僅能知其梗概，且該區○○區○○設○路燈及反射鏡，並編定路名為「溪埔路1巷1弄」，且由區公所專責管理及維護並分別於98年8月14、17日，在溪埔路1巷1弄9號完成維修之紀錄（見原確定簡上案卷第157-1、157-2頁），符合既成道路之要件。既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，如有爭議，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟法請求土地所有人不得妨害其通行之行為，僅得請求地方政府以公權力加以排除，最高法院86年度台上字第1174號、89年度台上字第2500號判決意旨參照。而按所有權人就有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項後段雖有明文。綜上所述原確定判決以1174地號土○○○區○○○○道路，再審原告關於通行1174地號土地A區域，自屬公用地役關係之反射利益，而非因土地相鄰關係而取得通行權，核屬公法上之一種事實，僅得循行政訴訟等公法程序謀求救濟，故認再審原告主張依民法第767條規定請求為無理由，應無適用法規錯誤之情事。又再審原告雖援引最高法院88年度台上字第2864號判決意旨，主張依民法第
767條第1項後段，得請求吳天香等四人不得妨害其所有1205地號土地通行1174地號土地云云。然再審原告據該最高法院88年度台上字第2864號判決、80年台抗字第22號判決主張原確定判決違背法令而有適用法規顯有錯誤之情形，所援引者均非違反現存法規或判例解釋，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋、最高法院現尚有效之判例之情形，即與民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由之要件有間，應不可採。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，洵屬無據，其提起再審之訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國104年2月12日
民事第六庭
審判長法官郭慧珊法官徐彩芳法官朱慧真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年2月13日
書記官顏宗貝