裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審簡字第85號刑事判決
裁判日期：民國103年03月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度審簡字第85號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告俞彥丞上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18159號），被告於本院準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文俞彥丞明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之偽藥愷他命貳包（驗餘含袋毛重合計叁點玖貳 陸伍 公克）沒收。
事實及理由
一、俞彥丞明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而可知悉其所持有固體形態之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國102年8月25日晚上7時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號之「儷星汽車旅館」之216號房內，將其所有重量約0.1公克之偽藥愷他命摻入香菸內，無償轉讓予同在上址216房內之 吳依紋 以點燃香菸之方式施用1次。嗣於102年8月25日晚上9時50分，經警至上址臨檢，當場扣得俞彥丞其所有供本次轉讓剩餘之偽藥愷他命2包（驗前含袋毛重合計3.94公克，因鑑驗取樣0.0135公克用罄，驗餘含袋毛重合計3.9265公克），而查悉上情。案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭事實，業據被告俞彥丞於警詢、偵查及本院準備程序中自白不諱，核與證人吳依紋於警詢中證述之情節相符，並有卷附桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液暨毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於102年9月17出具之報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（被告俞彥丞）各1份、查獲現場暨扣案物照片8張及扣案之偽藥愷他命2包可資佐證。又上開扣案愷他命2包（驗前含袋毛重合計3.94公克，因鑑驗取樣0.0135公克用罄，驗餘含袋毛重合計3.9265公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，鑑定結果確含第三級毒品愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司於102年9月17出具之報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告轉讓偽藥予吳依紋施用之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。行為人轉讓之愷他命須經研磨且係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第
1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。查被告所轉讓之愷他命係於10
2年8月24日晚上11時，在嘉義市○○路某夜店處，向某真實姓名年籍不詳自稱「 阿華 」之成年男子以新臺幣2,400元之代價所購得，此業據被告於警詢（見102年度偵字第18159號偵查卷第8頁）時陳述明確， 該愷 他命既非向藥品公司購得，又非注射液形態，揆諸前開判決意旨，可認被告所轉讓之愷他命係屬偽藥無疑。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又持有偽藥愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有偽藥愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有偽藥愷他命之低度行為，不另予處罰。次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。查本案被告轉讓偽藥愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得適用毒品危害防制條例第17條減刑之相關規定，併此敘明。爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級管制藥品，不得轉讓，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓予他人施用，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，所為應予非難，惟其轉讓之數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後終能坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議紀錄參照）。查本件扣案之偽藥愷他命2包（驗前含袋毛重合計3.94公克，因鑑驗取樣0.0135公克用罄，驗餘含袋毛重合計3.9265公克），雖被告與本院準備程序時辯稱其中一包屬證人吳依紋所有，比較大包，即重
2.7公克之愷他命為其所有云云，與被告前於警詢、偵查中均供稱本件扣案之愷他命2包均為其所有等語不符（見102年度偵字第18159號偵查卷第7頁、第36頁），又佐以證人吳依紋於警詢時供稱本件扣案之愷他命2包係被告所有等語明確（見102年度偵字第18159號偵查第14頁），足認前開扣案之愷他命2包均為被告所有，應可採信，而被告前揭所辯，當不足採。是該愷他命2包，係被告本次轉讓剩餘而為警所查獲之物，業據被告供陳在卷，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國103年3月7日
刑事審查庭法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官許婉茹中華民國103年3月7日附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。