裁判字號：臺灣高雄地方法院92年易字第433號刑事判決
裁判日期：民國93年11月10日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度易字第四三三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人林維毅律師被告丁○○右列被告等因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一三九九一號），本院判決如左：
主文戊○○無罪。
丁○○被訴公然侮辱部分不受理。
理由
壹、被告戊○○部分：
一、本件公訴意旨係以：被告戊○○及 馬基岡 （馬基岡涉嫌業務侵占及詐欺罪嫌部分，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）前於民國八十八年十二月間，邀集告訴人丁○○（被告丁○○涉犯公然侮辱部分，詳後述）、甲○○、癸○○及乙○○等四人，共同入夥經營 樹人 文理短期補習班（下稱樹人補習班），資本額共計新台幣（下同）三百六十萬元，告訴人四人每人各出資六十萬元，被告及馬基岡二人則提供上開補習班之相開軟、硬體設備方式合夥，雙方並約定由被告擔任補習班之業務負責人，對外代表補習班處理班務，乃實際執行業務之人。詎被告竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，未依合夥契約內容，以補習班名義開立銀行帳戶，亦未按時召開合夥人會議，以利財務及業務審查程序，先將告訴人癸○○所繳交股款六十萬元中之十萬元，存入被告女兒 林翌婷 所有之高雄市第三信用合作社前鎮分社（下稱三信前鎮分社）帳戶內，另五十萬元則存入被告所有之上開分社帳號0000000－0號帳戶內，其後連續將補習班股款及相關收入款項予以侵吞入己，且被告為遂其犯行，復基於偽造私文書即現金傳票之概括犯意，明知現金收入及支出內容不實，竟利用不知情之櫃檯服務人員辛○○、 鍾君怡 、己○○等人陸續填製內容不實之現金收入及支出傳票，以漏列收入共六十六萬三千八百二十五元、浮報支出即重複入帳共三十五萬五千五百八十七元之方式，連續侵吞補習班財產達九十九萬九千餘元，足以生損害於樹人補習班股東。嗣於九十年三月間，經召開合夥人會議，被告為免東窗事發，乃向告訴人丁○○等股東誆稱補習班收入金額約三百五十一萬餘元，支出則為七百零二萬餘元，共計虧損達三百五十一萬餘元，並要求告訴人四人共同均攤虧損，告訴人等至此乃查覺有異，經整理帳冊結果始查悉上情，因認被告涉犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌及同法第二百十五條之業務上登載不實事項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。次按刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己於業務上所持有之他人之物為構成要件，是對於業務上所持有之本人之物，縱他人對之有給付請求權，亦非業務上所持有之他人之物甚明。又隱名合夥之出資，依民法第七百零二條規定，其財產移屬於出名營業
人，該項合夥財產，自係屬於出名營業人所有，而非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非對直接營業上收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人將該款據為己有，並未分予隱名合夥人，究與侵占自己持有他人之物之構成要件不符，要無成立業務上侵占罪之可言，此有二十八年度滬上字第三一號判例、最高法院七十五年度台上字第一七七八號、七十六年度台上字第三四０三號、七十九年度台上字第一六八一號判決可資參照。
三、公訴人認被告涉犯有上揭犯行，係以告訴人四人於警訊及偵查中之指訴、證人辛○○、鍾君怡、己○○及 龔建銘 於偵查中之證詞，及卷附之調和會計師事務所出具之鑑定報告書一份、告訴人所提出相關傳票資料等，為其論罪之依據。
而訊據被告戊○○對於其有於上揭時地，與告訴人四人及馬基岡，共同合夥經營上開補習班，且其為上開補習班之負責人，並實際負責補習班之經營業務，嗣後補習班之經營狀況係屬虧損狀況之事實均不爭執，惟堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊於八十四年四月開始經營補習班，嗣於八十九年一月伊才和告訴人等合夥，合夥當初告訴人等均不願意管帳，就由伊管理補習班帳務，但伊均將合夥款項用在補習班營運上，伊並沒有侵占補習班的錢，且因補習班業務繁忙，伊將補習班之帳務交由會計人員己○○、 劉淑媛 、鍾君怡、辛○○等人處理，辛○○發現帳務有問題，伊就請辛○○全權處理，而當時記帳人員先後有四位，可能係因彼此間協調不良，作業紊亂，致造成有重複入帳之情形，但伊並沒有叫她們做不實之記載等語。經查：
（一）業務侵占罪嫌部分：⑴本件被告於收受告訴人四人之合夥款項後，其有將告訴人癸○○所繳交股
款六十萬元中之十萬元，存入其女兒林翌婷所有之三信前鎮分社帳戶內，另五十萬元則存入被告所有之上開三信前鎮分社帳戶內之事實，被告並不否認，並有臺灣銀行高雄分行支票二紙及存摺明細表一份在卷可憑（見九十年度發查字第一一一八號偵查卷第二十一、二十二頁），固堪認為真實。惟查，被告與告訴人四人及馬基岡合夥經營上開補習班，渠等約定由被告擔任補習班之負責人，被告對外代表補習班，並由被告負責補習班之經營業務，告訴人等並未參與補習班業務之事實，業據被告供承屬實，告訴人四人亦不否認，且依卷附合夥契約書（九十年度發查字第一一一八號偵查卷第十八頁）第五項約定：「本班推任戊○○為負責人，對外代表本班」；第六項約定：「本班負責人主持一切業務，其他合夥人除定期查帳或會議外，不得無端藉故干涉。」，又被告原獨資經營樹人文理短期升學補習班，後因加入外籍教師授課，教學內容有所變更，告訴人亦於該時對被告所經營之補習班投入資金，該補習班遂更名為樹人文理短期補習班，此有高雄市政府教育局函（高市教四字第Z000000000號）一份在卷可憑，並為告訴人所是認無訛。足認告訴人等係對被告原所經營之補習班予以出資，且由上開被告仍負責一切業務之合夥契約書約定內容可知，被告仍為補習班之負責人，且補習班之事務亦由被告擔任，告訴人等均未參與補習班之營運，顯見該補習班對外負責人係被告個人，該補習班並非以合夥之型態對外負責，是被告與告訴人等合夥契約之性質，自屬民法第七百條所定之隱名合夥，而參照上揭法條規定及說明，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，故告訴人等出資之合夥款項，於交付予被告時，均已移屬於被告所有，被告雖將部分告訴人之合夥款項存入自己與女兒之帳戶，但單純以存入帳戶之舉，並不能證明被告已有任何之不當提領挪用，況告訴人之出資款項均已屬被告所有，被告並非持有他人之物，蓋告訴人既然出資，但又僅以被告個人之名義列名補習班之負責人，負責一切營運盈虧，自可推論告訴人有意不對外表彰其與被告內部之合資關係，告訴人係以投資者之角色參與上開補習班，應認告訴人係將樹人補習班作為被告經營之事業而加以投資，樹人補習班經聲請登記被告為負責人之獨資型態，益見告訴人於對外關係上，有以被告為出名營業人之獨資組織型態為營業主體之意，其關係應為隱名合夥無疑。揆諸上開法條規定，該出資之財產權應移屬於出名營業人即被告，被告自無侵占他人所有物可言。
⑵檢察官雖舉調和聯合會計師事務所於九十一年九月三十日所出具之鑑定報
告書（按偵查中檢察官曾委託會計師為二次鑑定，故有二份鑑定報告書，惟檢察官係以第二份鑑定報告書為其論罪依據，是九十一年三月二十九日之第一份鑑定報告書，本院爰不予斟酌），認被告所經營補習班帳目，有重複入帳及漏列收入之情形，且係虧損狀態（詳細金額見卷附上開鑑定報告書），因認被告有業務侵占之犯行。惟查，該份鑑定報告書僅以樹人補習班之收入傳票及支出傳票為認定依據，且本案鑑定人即會計師丙○○及庚○○於本院審理中陳稱：本案地檢署剛開始委託我們事務所鑑定時，我們是依據告訴人提供之收入及支出傳票為鑑定資料，於九十一年三月二十九日提出第一份鑑定報告，後來被告及告訴人對傳票部分都有意見，並提出一些憑證希望我們查核，於是在九十一年九月三十日我們出具第二份鑑定報告，被告在本件查核案事後所提若干單據，因為是事後補具，我們並列入查核，又本案因為帳冊不見了，我們只能依據傳票及一些憑證作為判斷之依據，另外補習班是否有負債尚未清償及固定資產部分，都不是我們的鑑定範圍等語（見本院卷第五十八頁至第六十三頁），是上揭鑑定報告書，因有若干帳冊不見了，以致無法查核，顯見並非依據完整之會計資料為鑑定，且未將補習班之固定資產納入考量，其鑑定之依據及基準即有瑕疵，自難以採為不利被告犯行之證據。而告訴人及被告均一致供認該補習班營運係呈虧損狀態，惟此應係合夥人間是否應負擔損失之問題，隱名合夥人即告訴人等之出資，既已均歸被告所有，則嗣後該合夥事業即補習班有無虧損，或致使告訴人等之出資均花用殆盡，或甚至被告隱瞞營業實際收入等情節，惟被告並非持有他人之物，自無業務侵占之問題。又隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，被告為出名營業人，係為自己處理事務，非為他人處理事務，亦無背信之問題，併此敘明。
（二）業務上登載不實事項罪嫌部分：檢察官雖認被告有利用不知情之會計人員辛○○、鍾君怡、己○○等人，製作內容不實傳票之犯行，惟就卷附之支出及收入傳票，檢察官並未指明究係何張傳票內容不實。而上揭鑑定報告書之鑑定結果雖認為該補習班之支出及收入傳票，分別有重複支出及漏列收入之情形，惟查，卷附之支出及收入傳票均非被告所製作，而係被告僱
用辛○○，己○○、 鐘君怡 及劉淑媛等會計人員處理，此業據被告供述屬實，而證人鐘君怡於偵查中證稱：伊曾在樹人補習班工作，並製作現金傳票，伊做完後就交給被告；證人劉淑媛於偵查中證述：證人己○○於本院審理中證稱：伊曾在樹人補習班擔任櫃檯小姐，負責收費及記帳之工作，被告會把發票拿給伊，伊就製作傳票，收帳過程應該沒有異狀，且沒有發生金額與帳面不符之情形等語；證人辛○○於偵查中證稱：伊有整理補習班一年的會計資料，帳目很亂，嗣於本院審理中亦證述：伊曾在樹人補習班擔任會計之工作，被告會拿憑據給伊記帳，伊就製作傳票，伊剛進去工作時覺得帳目很亂，也曾經發現有重複的情形，但被告說如果有重複就刪掉等語，是上揭負責製作傳票之證人，均未證述被告有明知係不實事項，卻仍命證人等在傳票上為不實之記載之情事。 況樹人 補習班於八十九年間，被告先後僱用己○○、劉淑媛、鐘君怡及辛○○四人擔任會計之工作，渠四人應係本於自身專業會計能力作帳，被告是否能先後均命己○○等四人，違背會計原則在傳票上為故意不實之記載？衡情顯有疑問。且證人陳美宏已證稱補習班帳目很亂等語明確，是被告前所辯稱：係因補習班先後僱用四位會計人員，因彼此協調不良導，致帳目混亂，傳票有重複之情形等語，尚堪採信。綜上，樹人補習班帳目混亂，且傳票有重複入帳之情形，被告身為補習班之負責人，容或有監督不週之責，惟不能因傳票有重複之情形，即遽以推認被告有故意利用會計人員在傳票上為不實之記載之犯行。另辯護人雖聲請傳喚證人劉淑媛作證，惟該證人已於偵查中傳喚到庭結證明確，其證言依刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外規定，自有證據能力，其證言與其餘會計人員於本院之證詞，並無任何矛盾之處，本院認事證已明，證人劉淑媛自無再予傳喚之必要，一併敘明。本院觀兩造所提呈之傳票資料，所列之支出明細內容均與補習班之業務有所關連，被告對該支出明細亦均能提出合理解釋，期間並無任何暫付款或暫借款等被告無法合理解釋之名目及用途，實難認被告有以虛偽不實之任何名義填具支付申請書，並交由不知情之會計部門人員製作不實之支出傳票，以套取補習班之資金款項，公訴人提出之證據，均不足以證明被告有其所指偽造文書之犯行。
（三）此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉犯有上揭公訴人所指犯行，不能證明犯罪，依法應諭知被告戊○○無罪之判決。
貳、被告丁○○部分：
一、公訴意旨係以：被告丁○○與被告戊○○因經營樹人補習班發生財務糾紛，嗣於九十一年七月三十日十時三十分許，二人分別前往台灣高雄地方法院民事執行處，處理相關帳冊資料及對帳，於協商過程中，被告丁○○竟在前開民事執行處之公開場所，基於公然侮辱之故意，出言向被告戊○○罵稱：「幹你娘、臭雞歪」等三字經，足以貶損戊○○於社會上之評價，使其人格尊嚴受損。因認被告丁○○涉犯有刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款，分別定有明文。
三、被告丁○○所涉犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪，依同法第三百十四條規定，須告訴乃論。而告訴人即被告戊○○已於本院審理中，當庭聲請撤回告訴（見本院九十三年十月二十七日審判筆錄），參諸上開法條規定，被告丁○○部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段、第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
審判長法官簡志瑩
法官楊佩蓉法官呂憲雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官吳良美中華民國九十三年十一月十日