裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第466號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝嘉湖選任辯護人謝生富律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第22276號、第22277號），本院判決如下：
主文謝嘉湖持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號1至15所示之物（含包裝袋），均沒收銷燬之。
事實
一、謝嘉湖明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年7月19日，在不詳地點，向真實年籍姓名不詳之人取得如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命後，而持有之。嗣於106年7月19日晚間6時10分許，經警據報前往新北市○○區○○路○○號新舍商旅（下稱新舍商旅）3樓探查時，見謝嘉湖行跡可疑而上前盤查，謝嘉湖於出示證件時，不慎由口袋掉出甲基安非他命2包（即如附表編號1所示之甲基安非他命中其中2包）及玻璃球吸食器1個，經謝嘉湖同意搜索後，在新舍商旅3樓之1E室內之化妝包內扣得如附表編號2至15所示之海洛因、附表編號1所示之甲基安非他命其中8包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 李重翰 、 謝家勝 於檢察官偵查中之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人李重翰、謝家勝之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之陳述，自有證據能力，且本件審理時已傳喚證人謝家勝到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會（被告並未要求與證人李重翰對質詰問），本院業已於審判期日就證人李重翰、謝家勝之偵訊陳述為合法之調查，故證人李重翰、謝家勝於檢察官偵查中之陳述，自得採為認定被告犯罪事實之依據。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告謝嘉湖於本院審理時坦承不諱（見本院107年度訴字第466號卷〈下稱本院卷〉第219頁），核與證人即查獲員警李重翰於偵查中、證人即查獲員警 胡憲安 於本院審理時、證人即在場人謝家勝於偵查中之證述（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22276號卷〈下稱偵卷〉第131頁背面、第139頁背面、本院卷第160頁）相符，參與被告於本件搜索時，即坦認附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命係其所有，有新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊106年7月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第14頁至第17頁），扣案如附表編號1、編號
2、編號3至15所示之物，分別經送內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院、法務部調查局鑑定，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分（毒品之淨重、取樣量、驗餘淨重等，詳如附表編號1至15所示），有附表毒品鑑定書欄所示之鑑定書在卷可查，復有現場及扣案物照片29張、採證情形照片8張在卷可證（見偵卷第25頁至第28頁背面、第52頁至第53頁背面），被告自白應與事實相符，堪予採信。
二、另本件案發時，新舍商旅3樓之1E室內另有謝家勝在場，惟查：
㈠證人李重翰於偵查時具結證稱：伊等接獲線報後，說那間房
間內有人持有大量毒品，伊等就過去臨檢，當時伊等不敢貿然闖進去，就在門外等，看到被告要進去房間，伊等就跟著他進去，進去以後伊等就跟被告和謝家勝說如果有什麼違禁品就自己拿出來，接著就看到有一個化妝包放在床上，被告就主動說是他的，謝家勝則是說東西不是他的，被告跟謝家勝不太可能有機會對話、交換意見，因為伊等是跟著被告進房間後就立刻控制現場，有個別的警察注意他們，且化妝包是進去沒多久就發現了，立刻詢問後，被告也立刻說是他的等語（見偵卷第131頁背面），證人胡憲安於本院審理時具結證稱：當天伊是接到情資，說新舍商旅可能有青少年在那邊開毒趴、也可能有毒品交易，但沒有針對特定人，伊等在現場探尋時，在1樓或2樓就看到被告從樓梯走下來，到3樓時又再看到被告，被告往前走時有回頭看伊，基於警察的職業敏感，被告開門時伊輕輕推進去表明伊是警察，請被告出示證件，被告出示證件時手一直發枓，要拿不拿的，伊請被告拿出來，結果證件拿出來後有2包安非他命及吸食器，當天有另一個人躺在床上，伊等就一併請該人起來，並在現場做辦案的一些搜索扣押，有看到一個化妝包，裡面有毒品，被告當時就說東西是他的，搜索時間約50分鐘至1小時，被告及謝家勝並未對話，在車上講話時伊等也會禁止，到警局拘留室時也有使他們分開坐，未讓他們對話等語（見本院卷第159頁至第160頁、第164頁），從上揭證詞可知，被告於搜索時即坦承附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命係其所有，且員警突至新舍商旅3樓之1E室內，被告與謝家勝實無預先商討之機會，而搜索扣押之過程，被告與謝家勝亦無交談，自無雙方串供由被告頂替謝家勝持有毒品等情。
㈡證人謝家勝於偵查時具結證稱：伊和被告相識約一週，當天
伊和被告一起約出門，後來雙方就到新舍旅館，之後被告說他要出去一下，叫伊先休息，被告回來時，叫伊幫忙開門，後來被告就跟警察一起衝進來，伊等就被警察壓制搜身，扣案如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命不是伊的，是被告的，伊原本沒注意到包包，當時查獲時，被告有承認包包是他的，警察有跟被告說不要亂認，是你的就是你的，不是你的就不要認，但被告還是當場就承認包包是他的，被查獲的第一時間伊跟被告根本沒有講話的機會，被告之後有找伊商量要伊擔罪，時間點是做完筆錄之後等語（見偵卷第139頁背面），於本院審理時陳稱：附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命不是伊的，伊和被告被搜索時已被壓制，並沒有講話的機會等語（見本院卷第203頁、第207頁至第208頁），從上揭證詞可知，證人謝家勝否認扣案如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命係其所持有，其與被告於員警搜索、製作扣押物品目錄表時，並無相互串供之機會，而被告自始即坦承扣案如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命係其所有，本件亦無自證人謝家勝手中或身上扣得如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命等情，參以被告於偵查時陳稱：伊和謝家勝認識3天，謝家勝搭伊的計程車才認識的等語（見偵卷第31頁），則被告與謝家勝之交情不深，而扣案之海洛因、甲基安非他命數量非輕，衡情一般人均知持有該毒品應承擔相當罪刑，再輔以被告於附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命經警搜索、查扣時，並無與謝家勝談話之機會，雙方無法約定頂替該持有毒品罪刑之對價，被告自無可能憑空即自願替謝家勝頂替罪刑，是本件尚難認定證人謝家勝持有扣案如附表編號
1至15所示之海洛因、甲基安非他命，併此敘明。㈢至被告於本院審理時雖陳稱：伊身上扣得之甲基安非他命2
包（即如附表編號1所示之甲基安非他命中其中2包）係謝家勝前3、4天給伊，化妝包內之海洛因、甲基安非他命（即如附表編號1所示之甲基安非他命中其中8包、附表編號
2至15所示之海洛因）係謝家勝當天給伊云云（見本院卷第
220頁至第221頁），然本件尚難認定毒品來源係謝家勝，業如前述，是依被告於106年7月19日為警查獲時持有如附表所示毒品之客觀事實，僅能認被告係於案發當日，自真實年籍姓名不詳之成年人處取得如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第
一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨可資參照）。查，被告於本院審理時陳稱：身上的甲基安非他命2包，伊有拿來施用等語（見本院卷第220頁），是被告施用甲基安非他命部分，僅有抽取部分甲基安非他命抽取施用，揆諸前開說明，僅該次施用完畢之甲基安非他命量為該次施用毒品之行為所吸收，又扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，數量非小，顯然超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係分次、少量購買之情形有異；再者，甲基安非他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品，僅為供己施用，是本件持有扣案如附表編號1所示甲基安非他命之行為，顯不能為其另案施用毒品行為所吸收，併此敘明。
㈢被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上
之罪、持有第一級毒品純質淨重20公克以上之罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。
㈣爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防
制條第2條第2項第1款、第2款列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有，竟仍持有如附表編號1至15所示之海洛因、甲基安非他命，且持有海洛因、甲基安非他命數量非低，被告漠視國家法令，所為實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤至被告及辯護人主張：請審酌被告犯罪情形，請求給予緩刑
云云，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第
1款定有明文。查，被告於106年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以106年度交簡字第385號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，經提起上訴，經臺灣臺北地方法院以106年度交簡上字第44號判決駁回上訴確定，是被告前甫因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，尚難合乎前開緩刑之要件，自不得給予緩刑。
五、沒收：㈠扣案如附表編號2至15所示之第一級毒品（驗餘淨重如附表
編號2至15所示）、附表編號1所示之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬之；另上開各第一級、第二級毒品之外包裝袋難以與內裝之第一級毒品、第二級毒品完全析離，故各該包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收銷燬；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。
㈡扣案之玻璃球吸食器，係另案施用毒品所用，與本案無關，應於另案施用毒品項下予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群偵查起訴，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中華民國108年1月15日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭麗紅中華民國107年1月16日附表┌───┬──────────────┬──┬───────────────┬───────────────┬───────┐│編號│扣案毒品│數量│檢驗結果│毒品鑑定書│備註│├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┼───────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│10包│驗前總毛重249.04公克（包裝總重│內政部警政署刑事警察局106年8│扣案物編號16至│││││約11.54公克），驗前總淨重約23│月22日刑鑑字第1060076664號鑑定│25（偵卷第16頁│││││7.50公克，隨機抽取其中1包鑑定│書（見偵卷第43頁）│背面至第17頁）│││││，淨重34.86公克，取樣0.08公克│││││││鑑定用罄，驗餘淨重34.78公克，│││││││總驗餘淨重為237.42公克，檢出第│││││││二級毒品甲基安非他命成分，純度│││││││約96％，依據抽測純度值，推估含│││││││甲基安非他命之驗前總淨重約228.│││││││00公克│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┼───────┤│2│第一級毒品海洛因（土黃色粉末│2包│毛重1.2495公克（含2個塑膠袋及│臺北榮民總醫院106年10月16日北│扣案物編號1至│││）││2張標籤重），驗前淨重0.6351公│榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑│15（偵卷第16頁│││││克，取樣0.0011公克鑑定用罄，驗│定書（見偵卷第55頁）│至第16頁背面）│││││餘淨重0.6340公克，檢出第一級毒│││││││品海洛因成分│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││3│第一級毒品海洛因（粉末）│1包│淨重1.79公克，驗餘淨重1.78公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.84公克，檢出第一級│年12月13日調科壹字第0000000000││││││毒品海洛因成分，純度56.99％，│0號鑑定書（見偵卷第112頁）││││││純質淨重1.02公克，檢出第一級毒│││││││品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││4│第一級毒品海洛因（粉末）│1包│淨重3.17公克（驗餘淨重3.15公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.69公克），純度51.7│年12月13日調科壹字第0000000000││││││0％，純質淨重1.64公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第113頁）││││││一級毒品海洛因成分│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││5│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.61公克（驗餘淨重3.59公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.69公克），純度89.8│年12月13日調科壹字第0000000000││││││1，純質淨重3.24公克，檢出第一│0號鑑定書（見偵卷第114頁）││││││級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││6│第一級毒品海洛因（粉末）│1包│淨重3.64公克（驗餘淨重3.62公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.83公克），純度50.5│年12月13日調科壹字第0000000000││││││6％，純質淨重1.84公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第115頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││7│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.54公克（驗餘淨重3.52公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.70公克，純度84.32│年12月13日調科壹字第0000000000││││││％，純質淨重2.98公克，檢出第一│0號鑑定書（見偵卷第116頁）││││││級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││8│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.59公克（驗餘淨重3.57公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.71公克），純度78.4│年12月13日調科壹字第0000000000││││││0％，純質淨重2.81公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第117頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││9│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.58公克（驗餘淨重3.56公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.77公克），純度83.2│年12月13日調科壹字第0000000000││││││8％，純質淨重2.98公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第118頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││10│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重1.82公克（驗餘淨重1.81公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.73公克），純度76.1│年12月13日調科壹字第0000000000││││││3％，純質淨重1.39公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第119頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││11│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重1.78公克（驗餘淨重1.76公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.68公克），純度82.7│年12月13日調科壹字第0000000000││││││3％，純質淨重1.47公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第120頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││12│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重3.55公克（驗餘淨重3.53公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重0.73公克），純度81.1│年12月13日調科壹字第0000000000││││││6％，純質淨重2.88公克，檢出第│0號鑑定書（見偵卷第121頁）││││││一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││13│第一級毒品海洛因（碎塊狀）│1包│淨重18.10公克（驗餘淨重18.03│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重1.31公克），純度75.2│年12月14日調科壹字第0000000000││││││4％，純質淨重13.62公克，檢出│0號鑑定書（見偵卷第122頁）││││││第一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││14│第一級毒品海洛因（碎塊狀）│1包│淨重18.07公克（驗餘淨重18.01│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││，空包裝重1.27公克），純度74.6│年12月14日調科壹字第0000000000││││││3％，純質淨重13.49公克，檢出│0號鑑定書（見偵卷第123頁）││││││第一級毒品海洛因成分。│││├───┼──────────────┼──┼───────────────┼───────────────┤││15│第一級毒品海洛因（塊狀）│1包│淨重1.78公克（驗餘淨重1.76公克│法務部調查局濫用藥物實驗室106││││││空包裝重0.71公克），純度81.31│年12月14日調科壹字第0000000000││││││％，純質淨重1.45公克，檢出第一│0號鑑定書（見偵卷第124頁）││││││級毒品海洛因成分。│││└───┴──────────────┴──┴───────────────┴───────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。