裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2508號判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02508號原告甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人） 黃世瑋 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
乙○○
參加人 莊朔崴
（原名： 莊碩清 ）
丙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年06月10日經訴字第09406129860號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人莊朔崴（原名：莊碩清）及丙○○於民國（以下同）88年10月22日以「乳化槽高壓桶之改良結構」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第164231號專利證書。嗣原告以系爭案有違核准時專利法第98條第2項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，以93年12月14日
（93）智專三㈢05052字第09321097310號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項、第3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告就第00000000N01號「乳化槽高壓桶之改良結構」新型專利案，應為撤銷專利之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明:
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠系爭案的技術特徵：
1.所謂「吉普森式申請專利範圍（Jepson-typeclaim）」（又稱特徵式申請專利範圍），係在申請專利範圍「前言」部份，描述一個已知的製品、製程、組成或是組合的所有元件或是部份元件，並在申請專利範圍的「主體」部份，只描述創新的元件或是修飾過的元件，或是說明舊有元件之間的新連接型態或是交互作用，也就是描述其改良的所在。
2.系爭案之申請專利範圍是以「特徵式」撰寫，即在「其特徵在於」之前的「前言部分」所界定之高壓桶21、設於高壓桶21頂端的微氣泡產生器22、連接於高壓桶21底端的抽水管24及將液體抽送至高壓桶21的抽水幫浦241等元件及元件之間的組合，已為參加人自承為習知；而系爭案的技術特徵僅限於其技術主體部分（即「其特徵在於」之後）所界定之「高壓桶21底端側邊係以一導管25連接於抽水管24，該導管25的內壁緣係設為中央較高而兩端漸低之雙斜坡狀，於雙斜坡狀之中央位置連接一氣閥26」（請參閱原證1號第2頁所示）。
㈡系爭案唯一請求項有違核准時專利法第98條第2項之規定：
1.按「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技
術者所能輕易完成且未能增進功效，雖無前項所列情事，乃不得依本法取得新型專利。」為系爭案核准當時專利法第98條第2項所明定。又當某一新型是「運用申請技術者所能輕易完成」，又「未具增進功效」時，即不具「進步性」。故判斷系爭案是否具進步性，應分別就是否有「運用申請前既有之技術或知識」、「其運用為熟習該項技術者所能輕易完成」、「未能增進功效」三要件逐一論究，論究時三者缺一不可。
2.系爭案顯屬「運用申請前既有之技術或知識」、且「其運用為熟習該項技術者所能輕易完成」而「未能增進功效」，應不具有進步性:
⑴查「高壓桶21與抽水管24之間連接有導管25與氣閥26，且
導管25的內壁緣設成中央較高而兩端漸低之雙斜坡狀，於液體流動時，空氣將經由氣閥26吸入導管25內，以構成氣、液混合」為系爭案申請專利範圍之「技術主體部分」所應用的技術手段，惟系爭案之導管25結構主要是為達到氣、液充分混合之目的，與防止乳化槽產生氣爆並無直接的關係，此依系爭案說明書第一圖所揭示的習知技術可知，實質上具有防止乳化槽氣爆功能者，為自動洩氣閥13及23，其會視乳化槽之內部壓力而產生「自動洩放氣體」的功能。故系爭專利之功效，只剩下「使氣體、液體充分混合」的作用而已。
⑵引證案的噴嘴12也是利用中央較高的收縮通道121，而兩
端漸低的漸擴通道131的結構，促使氣體自導氣管18、單向閥15吸入漸擴通道131內以構成氣、液混合，故引證案已明確揭示「利用中央較高而兩端漸低的噴嘴12（導管25）結構，以使氣體自導氣管18、單向閥15（氣閥26）吸入，達到氣、液混合之作用」，二者之特徵、功效及所欲達成之目的相同，系爭案顯然是將引證案的技術特徵囊括在其申請專利範圍中。
⑶又被告既認系爭案與引證案皆是利用文氏管喉處低壓而可
將氣體吸入之原理，因此系爭案的技術特徵（中央較高而兩端漸低之導管25），確實就是利用「文氏管」之一般習知技術，故系爭案之技術特徵，亦明顯是「運用申請前既有之技術或知識」所為。
⑷又將申請前既有之「文氏管」技術組合運用在系爭案自承
為先前技術的「高壓桶21、設於高壓桶21頂端的微氣泡產生器22、連接於高壓桶21底端的抽水管24、將液體抽送至高壓桶21的抽水幫浦241等元件」上，即是「習知技術＋習知技術」之簡易集合的技術特徵；縱被告認為系爭案可產生氣、液混合的功效而具進步性，惟引證案之噴流裝置1亦可達到相同之功效，並經改良將中央較高而兩端漸低之文氏管結構運用於該案的噴流裝置1上；反觀系爭專利，則是直接將中央較高而兩端漸低之一般文氏管結構，毫無飾化地完全轉用在該案技術主體的導管25上，故系爭專利明顯是「運用熟習該項技術者所能輕易完成」。
⑸系爭案之「氣、液混合的技術手段」和「利用一般文氏管
之虹吸原理的導管25是為達壓送氣體的目的功效」，均分別見於系爭案第一圖和引證案，系爭案唯一請求項所界定之技術特徵，顯然可由系爭案第一圖和引證案輕易組合而成，其「未能增進功效」可堪認定。
㈢被告未依一般的審查原則及客觀原則審究系爭案之實質特徵與引證案之異同，其認事用法均有違誤：
1.被告及訴願決定以系爭案申請專利範圍整體（包括前言部分
及特徵部份所載）所界定之組合空間型態，作為與引證案相較之基礎，而完全未考量系爭案實質之技術特徵，應該只在技術主體之部份，仍僅以細部（組成構件及結合之空間型態）比對系爭案與引證案之異同，顯然並未依一般之審查原則進行客觀審查；在系爭案申請專利範圍未加以釐清之前，恐將造成系爭案與引證案之中央較高而兩端漸低之噴流裝置1（導管25）可達到氣、液混合技術上重疊之問題，被告未秉持公正、客觀之審查態度，而訴願決定亦未加以指正，均非有理。
2.又引證案之噴流裝置1的細部結構組合，明顯是系爭案導管
25所定義之「中央較高而兩端漸低」之下位概念，與「下位概念發明之公開，使上位概念發明不具新穎性」之原則違背。雖然原告於舉發階段只主張系爭專利有違進步性條款，惟系爭案權利範圍仍有擴大界定之嫌。
3.原告於訴願理由中提及「系爭案之導管25、抽水管24及高壓桶21三大部份由一體成型為單件式的結構特徵，在產業界技術上確實難以實施...」（請參閱原證1號第6頁所示），惟被告對此一嚴重致使系爭案無法實施的專利特徵，並未加以審酌；且訴願決定書認「系爭專利習知技術圖㈠泵（應為空氣壓縮機compressor）將氣體壓送入高壓桶較耗電功率，系爭案較之具功效上之增進」，惟系爭案之說明書，從未提及其較耗電功率之缺失。經查被告可能是擷取引證案說明書第3頁第15行所述之「免用電力」一詞，所臆斷出系爭案所揭示第一圖之習知技術因「較耗電功率」，故認為系爭案具「免用電力」之功效。今被告及訴願決定機關是選擇式地無視系爭案「一體式導管25無法實施的缺失」，又逕自認定「系爭案因免電力而較系爭案習知技術第一圖具有省電力之功效」，顯見被告對於系爭案具功效增進之審查方向顯已失去客觀、合理之原則。
㈣綜上所陳，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。
乙、被告主張：㈠原告訴稱，系爭案申請專利範圍技術主體是在高壓桶21與抽
水管24之間連接有導管25與氣閥26，且導管25的內壁緣設成中央較高而二端漸低之雙斜邊狀，而引證案噴嘴12也利用中央較高的收縮通道121，二端漸低的漸擴通道131，引證案下位概念發明之公開，使上位概念發明不具新穎性；被告及訴願決定以系爭案申請專利範圍之整體，包括前言及特徵部分所界定之組合空間型態，作為與引證案相較之基礎，顯然未依一般審查原則進行客觀審查；系爭案導管25、抽水管24及高壓桶21一體成型，在產業上難以實施；系爭案說明書並無習知技術第一圖「較耗電功率」之說明；系爭案導管25主要達到氣、液充分混合之目的，和防止乳化槽產生氣爆並無直接關係；又系爭案為習知文氏管與習知乳化槽「高壓桶21、微氣泡產生器22、抽水管24及抽水幫浦241」簡易集合，不具進步性；系爭案申請專利範圍第1項可由系爭專利第一圖及引證案輕易組合而成，且未能增進功效，不具進步性云云。
㈡查新穎性並非舉發階段之理由，應不予審究。原處分以系爭
案申請專利範圍前言及特徵部分整體和引證案比對，符合審查基準及原則，並無不當；至於原告所稱系爭專利導管25、抽水管24、及高壓桶21一體成型難以實施，並未於舉發階段提出，故未經參加人答辯，核屬新理由，亦不予論究，合先陳明。
㈢原告於舉發答辯書僅稱一體成型之雙斜坡通道，並無導管、
抽水管、及高壓桶等一體成型之主張，且起訴狀第4頁第3行亦認知抽水管與高壓桶間連接有導管；系爭案與引證案第一圖相較免用泵浦151，故習知技術確「較耗電功率」；系爭案專利說明書第4頁第18行、第5頁第21至22行、第6頁第5行「...．再攪拌，以避免較大氣泡的形成」、「...微小氣泡，使氣、液充分均勻混合，以防止真空狀態之產生」及「防止乳化槽產生氣爆現象」等，導管25難謂無直接關係。
㈣查系爭專利導管25連接於高壓桶21底緣側邊和抽水管24上，
並無法由系爭案第一圖之習知技術和引證案噴流裝置輕易組合而成，系爭案第三圖液體由高壓桶21進入導管25之中央處吸入空氣構成氣、液混合，並延緩液體流速後，進入抽水管24內形成再攪拌，使高壓桶之氣流得以均勻混合，防止乳化槽產生氣爆，有功效增進，具進步性；另原告稱系爭專利為習知文氏管與習知乳化槽之簡易組合，未於舉發階段提出，核屬新理由，非屬訴訟階段所得審究。
㈤綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張如被告上開所述。理由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依系爭專利核准時專利法第97條暨第98條第1項規定申請取得新型專利。又「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」復為同法第98條第2項所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反首揭專利法第97條至第99條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭案有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由原告附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、本件係參加人於88年10月22日以「乳化槽高壓桶之改良結構」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第164231號專利證書。
嗣原告以系爭案有違核准時專利法第98條第2項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，以93年12月14日（93）智專三㈢05052字第09321097310號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。
三、本院判斷如下：㈠按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。
為系爭專利核准審定時專利法第97條所明定。新型之「構造」定義：「指物品內部或其整體之構成，實質表現上大多為元件間之安排、配置及相互關係，且此構造之各組成元件並非以其原有自身之機能獨立運作稱之」（參考被告制訂之「專利審查基準」2-1-1頁）。本件系爭第00000000號「乳化槽高壓桶之改良結構」新型專利案，主要係設有一高壓桶體，使該高壓桶連接於乳化槽，桶體的頂端設有一微氣泡產生器，底端連接於一抽水管，並使該抽水管連接於一抽水幫浦，俾將液體抽至高壓桶內，其特徵在於：該高壓桶的底緣側邊，係以一導管連接於抽水管，其中，該導管的內壁緣係設為中央較高而兩端漸低之雙斜坡狀，於該雙斜坡之中央位置連接一氣閥，使空氣經由氣閥於液體流動時，吸入導管內構成氣、液混合，並延緩液體流速，而能於抽水管內形成再攪拌，使高壓桶內之氣、液得以均勻混合，以防止乳化槽產生氣爆者。
㈡引證案係87年05月21日公告之第00000000號「製造含有高溶
解度臭氧液體之噴流裝置」新型專利案，其申請專利範圍載以：一種製造含有高溶解度臭氧液體之噴流裝置，其水流垂直向兩端之上端連接於水龍頭之出水口部，下端連接有一排水管，另於側腹部以導氣管連接至臭氧產生機之排氣口。其特徵在於：該噴流裝置主要包含有外管體、噴嘴、對接件、雙向螺接頭及單向閥，其中雙向螺接頭兩端分別與外管體及排水管螺接，上述導氣管接於單向閥外部，外管體於側腹部設有螺紋孔，可供單向閥之螺紋端與其相互螺接，噴嘴及對接件均置於外管體內部，該噴嘴設有收縮通道及氣體通道，均與單向閥之內部空間相互連通。
㈢系爭專利與引證案相較：系爭案導管內壁緣為中央較高而兩
端漸低之雙斜坡狀，於雙斜坡之中央位置連接一氣閥，與引證案收縮通道、氣體通道配合對接件之漸擴通道及凹環等相較，兩者整體構造並不相同；而系爭案於雙斜坡之中央位置連接一氣閥和引證案收縮通道和漸擴通道組成之噴流裝置等相較，兩者雖均利用文氏管喉處低壓而可將氣體吸入之原理，然系爭案習知技術圖㈠泵，將氣體壓送入高壓桶較耗電功率，系爭案較之具功效上之增進；且系爭專利導管連接於高壓桶底緣側邊和抽水管上等並無法由系爭專利圖㈠之習知技術和引證案之噴流裝置輕易組合而成；又引證案第八頁圖一幫浦是壓縮機，該壓縮機將氣體打進來，氣泡會很大，自動卸壓閥會放洩，而系爭案液體由高壓桶進入導管之中央處吸入空氣構成氣、液混合，並延緩液體流速，後進入抽水管內形成再攪拌，使高壓桶之氣液得以均勻混合，其氣泡較小，可防止乳化槽產生氣爆，難謂系爭專利不具進步性。
四、綜上所述，引證案尚不足以證明系爭案有違反前揭專利法第
第98條第2項之規定。從而，被告所為本件舉發不成立之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月29日
第七庭審判長法官黃本仁
法官李玉卿法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月29日
書記官蘇婉婷