裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第474號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第474號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭又萊指定辯護人樓嘉君律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1895號），本院判決如下：
主文鄭又萊幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案如附表一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案如附表一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案如附表二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案如附表一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案如附表二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、鄭又萊前因竊盜、施用第一、二級毒品等案件，經本院以88年度訴字第678號判決判處有期徒刑1年2月、以90年度潮簡字第473號判決判處有期徒刑6月、以92年度易字第231號判決判處有期徒刑7月、臺灣高等法院高雄分院以91年度上訴字第796號判決判處有期徒刑10月，嗣假釋出監，迄民國94年5月22日刑期期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠ 楊清乎 、 劉吉利 因欲購買 甲基 安非他命施用，遂各出資新臺
幣（下同）5,000元，共計1萬元，作為購買甲基安非他命之價金，並於98年3月間某日（起訴書誤載為97年3、4月間某日），至鄭又萊位於屏東縣○○鎮○○路○○○號附近之租屋處，由楊清乎委託鄭又萊代為購買價值1萬元之甲基安非他命，鄭又萊即基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，持楊清乎所交付之1萬元，至屏東縣屏東市，代楊清乎向真實姓名、年籍不詳之成年男子購得1萬元之甲基安非他命1包，並返回前揭租屋處，將該甲基安非他命交付予楊清乎。楊清乎取得後，即與劉吉利平分該甲基安非他命，並以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。
㈡鄭又萊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於98年9月13日晚上7時11分許，持其所有如附表一所示門號0000000000號行動電話、非其所有如附表四所示門號0000000000號SIM卡，與持用門號0000000000號行動電話之 黃遵融 聯絡，談妥販售甲基安非他命之交易事宜後，鄭又萊即於同日晚上7時許，在屏東縣內埔鄉之圓環，將價值500元之甲基安非他命交付予黃遵融而完成毒品交易，黃遵融則因身上現金不足500元，而積欠鄭又萊販毒價金500元。
㈢鄭又萊意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98
年9月14日中午12時20分許，持其所有如附表一所示門號0000000000號行動電話、非其所有如附表四所示門號0000000000號SIM卡，與持用門號0000000000號行動電話之 李建進 聯絡，談妥販售海洛因之交易事宜後，李建進即旋至鄭又萊位於屏東縣○○鄉○○村○○路63之46號居處附近，將如附表二所示500元交付予鄭又萊，鄭又萊則將價值500元之海洛因交付予李建進。
嗣因如附表一所示門號0000000000號行動電話、如附表四所示門號0000000000號SIM卡已為警依法執行通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人劉吉利、黃遵融、李建進、 呂俊霖 於警詢時證詞之證據能力，業經被告鄭又萊於本院準備程序中聲明異議（見本院卷第47頁背面），另查無合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人劉吉利、黃遵融、李建進、呂俊霖於警詢時之證述，對於被告而言並無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。復按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。被告雖抗辯證人劉吉利、楊清乎、 趙承玨 、劉 張瑞任 、 王復興 、黃遵融、李建進、呂俊霖於偵訊時所為之證述，因未經行使詰問權，故無證據能力 云云 （見本院卷第47頁背面），然被告並未主張有何具體之顯不可信情況之例外條件存在，且證人劉吉利、楊清乎、趙承玨、 劉張瑞任 、王復興、黃遵融、李建進、呂俊霖於偵訊時均有踐行證人具結程序（見偵查卷㈠第63、
65、75、78、123、125、134、136、165、168、173、175、178、182、196、197、200、205、208、21
2、215頁），故證人劉吉利、楊清乎、趙承玨、劉張瑞任、王復興、黃遵融、李建進、呂俊霖於偵訊時具結所為之證述應有證據能力；另證人劉吉利、楊清乎、趙承玨、劉張瑞任、黃遵融、李建進，業於100年9月9日、11月10日審判期日到庭作證，並經被告及其辯護人行使詰問權，是證人劉吉利、楊清乎、趙承玨、劉張瑞任、黃遵融、李建進於偵訊時之證詞，已完足為經合法調查之證據，自得為本院判決之依據。
三、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證等（上述、除外），檢察官、被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院亦查無有不法取得證據之情，本院因而認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，先予敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告就犯罪事實㈠，坦承其有幫助楊清乎購買甲基安非他命，供楊清乎施用之事實；就犯罪事實㈡、㈢，坦承黃遵融、李建進分別有於上開時間撥打電話給其，分別要向其購買甲基安非他命、海洛因，其並有分別交付甲基安非他命、海洛因予黃遵融、李建進之情（見本院卷第45頁背面至第46頁背面），然矢口否認有販賣甲基安非他命、海洛因之犯行，辯稱：其因老婆過世及執行刑期在即，所以決定不碰毒品，就利用此機會，將甲基安非他命、海洛因給黃遵融、李建進，且都無向黃遵融、李建進收取金錢，其中黃遵融要拿錢給其時，其甚而當場拒絕黃遵融，故其無販賣及營利之意思云云（見本院卷第46頁、第46頁背面、第47頁背面）。
二、經查：㈠犯罪事實㈠所示之幫助施用第二級毒品犯行：
⒈上開犯罪事實㈠所示之犯行，業經被告於本院審理時坦承
不諱（見本院卷第45頁背面），核與證人楊清乎於本院審理時所證其與劉吉利各出5,000元，並於98年初，至被告前揭租屋處，拿1萬元給被告，拜託被告幫其購買甲基安非他命，被告當時說看看就出去了，約過了1小時，被告才拿回甲基安非他命給其，其事後並與劉吉利平分該甲基安非他命，其與劉吉利均係以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命等語（見本院卷第91頁背面至第94頁背面、第132頁背面、第133頁），及證人劉吉利於本院審理時所證於98年3、4月間，其與楊清乎各出5,000元要共同購買甲基安非他命，楊清乎即帶其至被告前揭租屋處，由楊清乎將1萬元交給被告，並由楊清乎與被告交談，被告後來有離開前揭租屋處去跟別人拿甲基安非他命，其與楊清乎約等了半小時至1小時，被告才將甲基安非他命拿回來等語（見本院卷第83、84、86頁、第84頁背面、第86頁背面、第88頁背面），悉相吻合；而證人楊清乎、劉吉利均有因施用毒品犯行，經戒毒處遇之前案紀錄，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表2份在卷可稽（見本院卷第69至72頁），亦可徵證人楊清乎、劉吉利確有施用甲基安非他命之習慣並因此有取得甲基安非他命之需求，足認被告自白與事實相符。⒉按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交
付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其所謂之「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占（持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度臺上字第7328號判決意旨參照）。經查，被告如上開所示之犯行，雖係向證人楊清乎收受金錢後，再向他人購買毒品，取得毒品後再轉交予證人楊清乎，供證人楊清乎、劉吉利施用，但其既係受託代為購買後交付委託人，則被告於轉交毒品給證人楊清乎前應係為證人楊清乎占有而持有毒品，被告即屬受他人委託，以便利、助益委託人施用，依上開說明，應屬幫助施用，而非幫助販賣，亦非轉讓。
⒊檢察官雖以證人劉吉利於偵訊時所證其與楊清乎各出5,000
元，向被告買甲基安非他命等語（見偵查卷㈠第124頁），及於本院審理時所證其僅聽到：「楊清乎：這是1萬元，我要糖仔。被告：要多少錢？楊清乎：這是1萬元。被告：我身上沒有這麼多，你們等一下。」等語（見本院卷第88頁背面），作為認定被告涉有販賣甲基安非他命之主要證據。惟證人楊清乎於偵訊及本院審理時均結證其因曾在監獄與被告同房過而互相認識，此次係其拜託被告去跟人家拿甲基安非他命，其與劉吉利在被告前揭租屋處等了約半小時或1小時，才拿到甲基安非他命等語明確（見偵查卷㈠第134、178頁；本院卷第91、92、94頁、第94頁背面），核與證人劉吉利於本院審理時所證係由楊清乎與被告商談，後來被告就拿錢出去，其約等了半小時或1小時等語（見本院卷第88頁背面），大致吻合，而被告於偵訊時亦自承與楊清乎熟識（見偵查卷㈠第180頁），可見被告非無可能係因基於朋友情誼，受證人楊清乎之委託，始外出代為購買甲基安非他命，本院尚難僅依證人劉吉利上開於偵訊及本院審理時所為不利於被告之單一指證，而逕認被告必係販賣甲基安非他命牟利，而將其他有利被告之合理可能予以排除。檢察官復未提出其他積極證據證明被告有何營利意圖及確係販賣甲基安非他命予證人楊清乎、劉吉利，依罪疑唯輕原則，當僅能認定被告係基於幫助施用毒品之犯意，受證人楊清乎之委任，替證人楊清乎向真實姓名年籍不詳之成年人購買甲基安非他命而已。
⒋檢察官起訴書雖記載「97年3、4月間某日」，然證人楊清
乎、劉吉利於本院審理時已分別證稱係於98年初，抑或98年
3、4月間，在被告前揭租屋處，自被告取得甲基安非他命等語（見本院卷第84頁背面、第93頁背面），核與被告於本院審理時所自認其有於98年3月間某日，替證人楊清乎購買甲基安非他命之情（見本院卷第45頁背面），大致相符，再者，證人劉吉利於警詢時已陳稱係於98年3、4月間某日，由楊清乎帶其至被告前揭租屋處等語（見偵查卷㈠第88頁），可見檢察官起訴書所載「97年3、4月間某日」，顯屬誤載，應予更正，尚無害於本院對此次犯行之認定，附此敘明。
㈡犯罪事實㈡、㈢所示之販賣第二級、第一級毒品犯行：
⒈上開犯罪事實㈡所示之犯行，業經證人黃遵融於本院審理
時證稱其有於98年9月13日，持門號0000000000號行動電話撥打給被告，要跟被告購買價值500元之甲基安非他命，後來在屏東縣內埔鄉之圓環，被告就將甲基安非他命拿給其，但因其身上不夠錢，所以其就跟被告說：「其身上沒有錢，先欠著。」而被告則說：「有的話，看能不能多少給一點。
」但因其身上沒有錢，所以被告又說：「先拿去用沒關係。」故其無交付價金500元給被告等語甚詳（見本院卷第97頁至第98頁背面），且此次被告與證人黃遵融之通話內容，業經警方執行通訊監察而記載：「鄭又萊：另外還要處理嗎？黃遵融：對啊！對啊！啊你有東西嗎？鄭又萊：有啦！黃遵融：現金跟你拿啦！鄭又萊：好好好，等我電話啦。」有本院通訊監察書、通訊監察譯文各1份在卷可參（見偵查卷㈠第33、47、48頁；詳細通話內容如附表三編號1所示），而被告於本院審理時亦自承其有於上開時間，持如附表一、四所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡）與黃遵融通話，黃遵融問其有無在處理甲基安非他命，即賣甲基安非他命，其說有，其即於同日晚上7時許，在屏東縣內埔鄉，將甲基安非他命交付予黃遵融之情（見本院卷第46、48頁、第46頁背面、第48頁背面），可見被告係基於販賣甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命交付予證人黃遵融，然因斯時證人黃遵融身上現金不夠，而積欠被告此次購買甲基安非他命之價金500元。
⒉上開犯罪事實㈢所示之犯行，業經證人李建進於本院審理
時證稱其有於98年9月14日，持門號0000000000號行動電話撥打給被告，要向被告購買價值500元之海洛因，後在前揭被告居處附近，被告有交付其海洛因，其則交付如附表二所示之500元給被告等語詳實（見本院卷第99至100頁），且該次被告與證人李建進之通話內容，業經警方執行通訊監察而記載：「鄭又萊：你要處理，是嗎？處理多少？李建進：拜託啦！幫我弄一下好嗎？現金啦！我不會欠你啦。鄭又萊：那個愚公廟知道嗎？李建進：喔！我還記得，我直接過去就好了。」有本院通訊監察書、通訊監察譯文各1份存卷可佐（見偵查卷㈠第47、48、214頁；詳細通話內容如附表三編號2、3所示），而被告於本院審理時亦自承其有於上開時間，持如附表一、四所示門號0000000000號行動電話（含
SIM卡）與李建進通話，李建進要其處理東西，其說好，其即於同日中午12時許，在其前揭居處附近，將海洛因交付予李建進之情（見本院卷第48頁、第46頁背面、第48頁背面），可見被告確係基於販賣海洛因之犯意，將海洛因交付予證人李建進，並自證人李建進取得價金500元。
⒊按甲基安非他命、海洛因等毒品，本無一定之公定價格，是
其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告為智識正常之成年人，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第8至18頁），被告亦曾因施用毒品犯行經戒治處遇及追訴處罰，對於甲基安非他命、海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；另參以如附表三所示之通訊監察譯文，均係由被告主動詢問證人黃遵融、李建進是否要購買毒品（即：「要處理嗎？」、「要處理多少？」），證人黃遵融、李建進均因而特地答覆要以「現金」支付，除益徵被告確有如犯罪事實㈡、㈢所示販賣甲基安非他命、海洛因之犯行外，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，以意圖營利，何以於接獲施用毒品者即證人黃遵融、李建進之來電後，在其等均尚未表示欲購買毒品下，即主動詢問其等是否要購買毒品，甚而於與證人黃遵融、李建進現場交易時，要求證人黃遵融多少給付部分價金，及自證人李建進取得價金500元？是被告如犯罪事實㈡、㈢所示販賣甲基安非他命、海洛因之犯行，主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
⒋被告固辯稱其均無向黃遵融、李建進收取現金，其中黃遵融
要拿錢給其時，其甚而有當場拒絕黃遵融，故其無販賣及營利之意思云云。惟查：
⑴證人黃遵融於偵訊及本院審理時均證稱其係向被告買500元
之甲基安非他命等語（見偵查卷㈠第205頁；本院卷第97頁、第97頁背面），復於本院審理時證稱其雖在與被告通話時曾說：「現金跟你拿啦！」目的係為使被告願與其交易，然實際上其不夠錢，所以沒有給被告價金500元等語明確（見本院卷第98頁、第98頁背面），復有如附表三編號1所示之通訊監察譯文1份附卷可佐，證人黃遵融上開證詞，應可信實，可見證人黃遵融於現場交易時，根本無取出500元欲交付給被告作為購毒之價金，被告上開所辯黃遵融要拿錢給其時，其有當場拒絕云云，容有疑問；再者，參以如附表三編號1所示之通訊監察譯文，當證人黃遵融表示：「現金跟你拿啦！」被告乃係立即回應：「好好好…」並無在通聯中表示拒絕之意，或向證人黃遵融表示類似「毒品拿去用，不用錢。」之言語，被告欲取得價金之意，至為灼然；且依證人黃遵融於本院審理時之證詞（見本院卷第98頁背面），苟被告確無販賣毒品之犯意，何以當其與證人黃遵融現場交易時，並未當場向證人黃遵融表示類似「免費」、「不用錢」之語句，反而係一聽聞證人黃遵融身上現金不夠，仍要求證人黃遵融看能不能多少給一點現金？被告所辯其無販賣毒品之意思云云，顯與常理相違，亦與上開證據不符，誠有疑義；何況，販毒者先交付毒品予購毒者，日後再行催討價金，並非少見，為本院辦理販毒案件所已知，不得因被告一時未能取得原約定之價金，即認被告無販賣毒品之犯意，且被告既已實際交付甲基安非他命，其該次販賣甲基安非他命行為即已既遂（最高法院89年度臺上字第2798號、98年度臺上字第2248號判決意旨參照），尚不得僅因被告未實際取得價金，而認為僅達未遂之程度。職此，被告上開所辯，應屬飾卸之詞，不足採信。
⑵證人李建進於本院審理時已證稱其係向被告買500元之海洛
因，且被告有跟其收錢等語明確（見本院卷第99頁背面、第
100頁），復有如附表三編號2所示通訊監察譯文中，證人李建進所言：「拜託啦！幫我弄一下好嗎？現金啦！我不會欠你啦。」等語可佐，證人李建進上開所證，應屬有據；再者，參以上開通訊監察譯文，證人李建進於與被告通話時，一聽聞被告主動詢問是否要購買毒品（即：「要處理是嗎？」、「處理多少？」），即立即表示：「拜託啦！幫我弄一下好嗎？現金啦！我不會欠你啦。」可見被告於通聯時即已知悉證人李建進係要以現金跟其購買毒品，然於通聯中被告並未表示任何拒絕之意，或表示類似「不用錢」之言語，反於現場交易時，仍自證人李建進取得如附表二所示之500元，被告上開所辯其無拿錢，亦無販賣營利之意思云云，顯與其客觀上舉動不符，亦未提出證據以實其說，應屬卸責之詞，殊非可採。
㈢綜上所述，被告如犯罪事實㈠、㈡、㈢所示之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所規定之第二級、第一級毒品，核被告所為如犯罪事實㈠所示之犯行，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，所為如犯罪事實㈡所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如犯罪事實㈢所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。而毒品危害防制條例第4條第2項、第1項已於98年5月20日修正公布，並於同年月22日發生效力，故被告如犯罪事實㈡、㈢所示犯行之犯罪時間既在98年9月13日、14日，已在該法生效後，自應適用新法，尚不發生新舊法比較之問題，附此敘明。檢察官雖認被告如犯罪事實㈠所示之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然本案並無積極證據足認被告確有販售甲基安非他命予證人楊清乎、劉吉利牟利之行為，已論述如前，檢察官所指尚有未洽，惟因與本院認定之幫助施用第二級毒品犯行基本社會事實同一（最高法院96年度臺上字第5488號判決意旨參照），本院仍應予以審理，並已變更應適用之法條（見本院卷第48頁）。其為前揭犯行而持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，持有之低度行為，應為幫助施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所示之前案紀錄，於94年5月22日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第9至15頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。又被告如犯罪事實㈠所示之犯行，係以幫助他人施用甲基安非他命之犯意，參與犯罪構成要件以外之行為，為施用第二級毒品之幫助犯，茲依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另被告如犯罪事實㈢所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危害，惟依其所販賣海洛因之價金推算，數量應屬尚微，所為與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，是倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪最低法定本刑無期徒刑，自屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，茲依刑法第59條之規定，就所犯販賣海洛因之犯行，減輕其刑，並依法先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。爰審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍幫助他人購得甲基安非他命，甚而販賣甲基安非他命、海洛因，對於甲基安非他命、海洛因施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難，暨其犯罪動機、手法、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。未扣案如附表一所示之行動電話，為被告所有，業經被告陳稱明確（見本院卷第47頁），且係用以聯繫如犯罪事實㈡、㈢所示販賣第二級、第一級毒品之用，業經本院認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，因如附表一所示之物並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。未扣案如附表二所示之500元，為被告如犯罪事實㈢所示販賣第一級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，因如附表二所示之販毒所得並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。至未扣案如附表四所示之SIM卡，被告於本院審理時已陳稱非其所有，其係透過朋友幫其購買等語（見本院卷第47頁），佐以通聯調閱查詢單1份（見98聲搜689本院卷第20頁），申請人登記為 盧恆祥 ，可見被告上開所陳，尚非無據，而被告之朋友交付該SIM卡予被告，究係基於移轉所有權之意思，亦或僅為使用借貸之意思，均容有可能，基於有疑唯利被告之原則，本院尚難僅因被告使用該SIM卡，即逕推論該SIM卡必為被告所有，復非違禁物，故不於本案併予沒收（最高法院92年度臺非字第297號判決意旨參照），附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為下列犯行：
㈠於98年6月間某日下午4時許，在屏東縣○○鄉○○路○○
道臺一線之交岔路口之臺亞加油站附近，命真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）販售價值1萬元之甲基安非他命予證人劉吉利、趙承玨。
㈡於98年7、8月間某日下午，在證人 張義郎 位於屏東縣○○
鎮○○路○○○號住處，以1萬元之代價販售甲基安非他命予證人張義郎、劉吉利。
㈢於98年8月26日晚上8時許，在屏東縣○○鎮○○路○○號名
人飯店附近，以2,000元之代價販售甲基安非他命予證人劉吉利。
因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告有販賣甲基安非他命之犯行，係以證人劉吉利、趙承玨、劉張瑞任、王復興之證詞為其主要論據。訊據被告堅詞否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其無於上開時、地，販賣甲基安非他命予劉吉利、趙承玨、張義郎等語（見本院卷第45頁背面、第46頁）。
四、經查：㈠公訴意旨㈠所示之犯行：
⒈證人劉吉利固於本院審理時證稱於98年6月間某日下午2、
3時許，其與趙承玨由屏東縣恆春鎮出發至前揭加油站附近，其與趙承玨各出資4,000元，由其以電話向被告聯絡購買甲基安非他命施用，但送甲基安非他命來之人非被告，而係甲男，且甲男有說係被告叫他送來的云云（見本院卷第83至
84、87、88、89頁、第86頁背面），然與其於警詢時所證被告騎機車來，趙承玨下車拿錢給被告，被告將1包東西給趙承玨，趙承玨上車就拿給其看，其一看就知道係甲基安非他命云云（見偵查卷㈠第89頁），及於偵訊時所證係趙承玨打電話給被告要購買甲基安非他命云云（見偵查卷㈠第123頁），互核對照，證人劉吉利對於交付毒品之人、聯絡購買之人等販賣毒品之重要事項，顯反覆歧異；實則，證人劉吉利於警詢、偵訊時係先證稱係由趙承玨聯絡購買甲基安非他命，並係被告親自交付甲基安非他命云云（見偵查卷㈠第89、
123頁），嗣因與證人趙承玨同庭訊問，聽聞證人趙承玨之證詞，始改稱係其打電話給被告，但係由甲男交付甲基安非他命云云（見偵查卷㈠第178、179頁），則證人劉吉利是否確向被告聯絡購買毒品，及甲男是否確為受被告委託而販賣毒品予證人劉吉利、趙承玨，誠有疑問，蓋證人劉吉利非無可能因見證人趙承玨之證詞與其有二致，即虛捏係其以電話聯絡，且通話之他方為被告，而甲男係受被告指示而販賣毒品之情；況且，經本院以被告於偵訊時之證詞訊之，被告又易稱趙承玨有打電話，其亦有打電話云云（見本院卷第88頁背面），然證人趙承玨於本院審理時則結證其無打電話，其僅負責開車，係劉吉利打電話聯絡，其不知劉吉利聯絡誰等語（見本院卷第95頁至第96頁背面），2人證詞相互對照，對於究為何人打電話聯絡毒品來源一節，亦有不同。從而，本院尚難以證人劉吉利於警詢、偵訊及本院審理時所為有瑕疵可指之片面證詞，認定被告有此次販賣甲基安非他命犯行。
⒉證人趙承玨於偵訊及本院審理時均僅證稱其有於上開時、地
，與劉吉利共同購買甲基安非他命，且係劉吉利打電話聯絡，但交付毒品者非被告，而係甲男，甲男將甲基安非他命直接交給劉吉利就走了，其並不清楚劉吉利係聯絡誰購買等語（見偵查卷㈠第165、166、178頁；本院卷第95頁至第96頁背面），亦不足以作為不利於被告之積極證據。
㈡公訴意旨㈡所示之犯行：
證人劉吉利固於本院審理時證稱於98年7、8月間某日，在張義郎前揭住處，其與張義郎要向被告購買1萬6,000元之甲基安非他命，所以其就打電話給被告要購買甲基安非他命施用，但錢不夠，就欠被告6,000元，且錢都係其支付，張義郎先跟其借云云（見本院卷第83、85、87頁、第85頁背面），惟證人張義郎於偵訊及本院審理時則證稱其並無向被告購買過甲基安非他命施用，其亦無於98年7、8月間某日，在其前揭住處與劉吉利共同向被告購買甲基安非他命，且其不知劉吉利當日有打電話給被告，叫被告來屏東縣恆春鎮等語（見偵查卷㈠第162、163、167頁；本院卷第130頁背面至第132頁），證人劉吉利、張義郎上開證詞，互核不一，則被告究有無販賣甲基安非他命予證人張義郎、劉吉利，容有疑義，基於罪疑唯輕原則，尚難遽認被告有此次販賣甲基安非他命犯行。
㈢公訴意旨㈢所示之犯行：
證人劉吉利固於本院審理時證稱其有於上開時、地，自被告購得2,000元之甲基安非他命施用，嗣於翌（27）日，遭警方查獲，並扣得該甲基安非他命3包云云（見本院卷第83、89頁、第83頁背面、第89頁背面），然其於98年8月27日遭警方查獲後，於警詢時已證稱其所施用之甲基安非他命係向綽號「阿猴」之男子（下稱「阿猴」）購買，其不知「阿猴」之真實姓名及住處，僅知「阿猴」身高約170公分、瘦瘦的、平頭，都騎1臺黑色機車等語（見警卷㈠第4至6頁），經解送至臺灣屏東地方法院檢察署，於偵訊時仍證稱其所施用之甲基安非他命係向「阿猴」買的等語（見偵查卷㈡第
8頁），而證人劉吉利於本院審理時亦自承其都叫被告「萊仔」，並無叫過被告「阿猴」（見本院卷第88頁），則將證人劉吉利上開前後證詞互核比較，對於證人劉吉利此次所購得之甲基安非他命來源是否即為被告一節，顯有疑問；再者，證人劉吉利於上開警詢、偵訊之同時，均已明確指證其有將所竊得之液晶電視販賣給被告云云（見警卷㈠第7、8頁；偵查卷㈡第6、9頁），然卻未指訴被告即為其毒品來源，益徵「阿猴」與被告為不同人；且經本院參酌被告照片（見偵查卷㈠第22頁），及當庭勘驗被告外型，證人劉吉利上開對於毒品來源之外型描述，亦不足以特定即為被告，本院自難僅據證人劉吉利上開於本院審理時片面、具重大瑕疵之證詞，而遽認被告有此次販賣甲基安非他命犯行。
㈣證人劉張瑞任雖於偵訊及本院審理時證稱被告有至其住處追
討1萬元，表示其兒子劉吉利欠錢，所以其後來問劉吉利，劉吉利才說因買毒品欠錢云云（見偵查卷㈠第198頁；本院卷第90頁），然證人劉張瑞任上開所證劉吉利因買毒品欠錢云云，乃係聽聞自證人劉吉利所述，而證人劉吉利之證詞復有瑕疵可指，業經本院說明如上，故證人劉張瑞任聽聞自證人劉吉利之證言，自不足以證明證人劉吉利所積欠之1萬元，即屬公訴意旨㈠、㈡、㈢所指之被告販毒價金；另證人即員警王復興於偵訊時所證因劉吉利為毒品人口，所以其懷疑被告追討之金錢為販毒價金云云（見偵查卷㈠第198頁），顯屬臆測之詞，亦非可採。
五、綜上所述，檢察官以證人劉吉利、趙承玨、劉張瑞任、王復興之證詞為證，尚不足為被告如公訴意旨㈠、㈡、㈢所示犯行有罪之積極證明，指出證明之方法無從說服法院形成被告有罪之心證，復查無其他積極證據證明被告有何檢察官所指如公訴意旨㈠、㈡、㈢所示販賣甲基安非他命犯行，揆諸前揭說明，應為被告此部分犯行無罪判決之諭知。
六、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高法院99年度臺上字第6288號、100年度臺上字第4890號判決意旨參照）。經查，檢察官起訴書雖記載被告如公訴意旨㈠、㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行與犯罪事實㈡所示之販賣第二級毒品犯行間，具實質上一罪之集合犯關係云云，然衡酌毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度臺上字第1845號判決意旨參照），揆諸前揭意旨，縱檢察官指訴被告如公訴意旨㈠、㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行與犯罪事實㈡所示之販賣第二級毒品有罪犯行間具實質上一罪關係，本院亦不受檢察官之拘束，始屬妥適而不相扞格，故本院應於判決主文另行就公訴意旨㈠、㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行諭知無罪，而非僅於判決理由欄說明敘明不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官陳茂亭法官許嘉仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月24日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①被告所有，供犯如犯罪事實㈡、㈢所示犯行所用之│││支│物。││││②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│販毒所得新臺幣500元│①如犯罪事實㈢所示犯行販毒所得。││││②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附表三：
┌──┬────┬─────────┬────────────────┬──────┐│編號│聯絡時間│聯絡之對象及電話│聯絡內容│備註│├──┼────┼─────────┼────────────────┼──────┤│1│98年9月│黃遵融│黃遵融：喂，鄭啊喔？│見偵查卷㈠第│││13日晚上│（0000000000）│鄭又萊：嘿。│33頁│││7時11分│鄭又萊│黃遵融：我要還你錢，你現在人在哪││││許│（0000000000）│裡？││││││鄭又萊：我在恆春。││││││黃遵融：你在恆春喔！││││││鄭又萊：嗯，你要來喔？││││││黃遵融：我怎麼可能過去啦！你是跟││││││我開玩笑還是真的啦？││││││鄭又萊：真的啦。││││││黃遵融：啊！我昏了我，靠腰！我是││││││要找誰拿啊？││││││鄭又萊：啊？││││││黃遵融：我差你500啦！我錢拿到了││││││。││││││鄭又萊：不然等我1小時。││││││黃遵融：等你1小時？我怎麼可能等││││││1小時啦！哎唷現在7點多││││││而已呢！我要去哪裡等啊？││││││鄭又萊：我們那啊！││││││黃遵融：啊你什麼時候回來？││││││鄭又萊：要，我就馬上回去啊！││││││黃遵融：好啊！好啊！我差你500哈││││││！││││││鄭又萊：另外還要處理嗎？││││││黃遵融：對啊！對啊！啊你有東西嗎││││││？││││││鄭又萊：有啦！││││││黃遵融：現金跟你拿啦！││││││鄭又萊：好好好，等我電話啦。││││││黃遵融：我電話快沒電了還等你電話││││││，你跟我說你什麼時候回來││││││？││││││鄭又萊：我回去家裡打給你啊。││││││黃遵融：那我是駛往 萬巒 還是怎樣？││││││鄭又萊：我叫你出發，你再出發。││││││黃遵融：我現在人在外面呢！要去哪││││││裡等？││││││鄭又萊：就我們這啊。││││││黃遵融：你家…你那裡嗎？││││││鄭又萊：嘿嘿。││││││黃遵融：啊你差不多多久會回來？你││││││說個時間。││││││鄭又萊：1小時。││││││黃遵融：1小時，別那…││├──┼────┼─────────┼────────────────┼──────┤│2│98年9月│李建進│李建進：哥～你現在過得好喔？│見偵查卷㈠第│││14日中午│（0000000000）│鄭又萊：哪有好！│214頁│││12時20分│鄭又萊│李建進：不好喔？不順是不？││││許│（0000000000）│鄭又萊：別問那些啦！啊怎樣？││││││李建進：喔！好啦！││││││鄭又萊：你要處理是嗎？處理多少？││││││李建進：拜託啦！幫我弄一下好嗎？││││││現金啦！我不會欠你啦。││││││鄭又萊：那個愚公廟知道嗎？││││││李建進：喔！我還記得，我直接過去││││││就好了。││││││鄭又萊：好。││├──┼────┼─────────┼────────────────┼──────┤│3│98年9月│李建進│鄭又萊：喂。│見偵查卷㈠第│││14日中午│（0000000000）│李建進：直接騎進去小間屋子那嗎？│214頁│││12時34分│鄭又萊│鄭又萊：嘿。││││許│（0000000000）│李建進：喔！好。││└──┴────┴─────────┴────────────────┴──────┘附表四：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號SIM卡1枚│①無證據證明為被告所有。││││②未扣案。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘