裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國101年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第204號上訴人即被告 鄭又萊 選任辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院100年度訴字第474號中華民國100年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第1895號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃遵融 、販賣第一級毒品海洛因予 李建進 ，暨定執行刑部分，均撤銷。
鄭又萊犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年貳月；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭又萊（綽號「 正仔 」、「 阿萊仔 」）前因竊盜案件經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以88年度訴字第678號判處有期徒刑1年2月確定；又因施用毒品案件，經屏東地院以90年度潮簡字第473號判處有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，經本院以91年度上訴字第796號判處有期徒刑10月確定；再因施用毒品案件，經屏東地院以92年度易字第231號判處有期徒刑7月確定，前開4罪經接續執行，於民國93年12月13日假釋出監，於94年5月22日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、鄭又萊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國98年9月13日19時11分許，由黃遵融以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打鄭又萊持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜後，鄭又萊即於同日稍後，在屏東縣內埔鄉「內埔國小」附近圓環，將價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命交付予黃遵融而完成毒品交易，黃遵融則因身上現金不足500元，而積欠鄭又萊該購毒價金。
三、鄭又萊復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國98年9月14日12時20分許，由李建進以其持用之門號0000000000號行動電話與鄭又萊所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜後，鄭又萊即於同日稍後，在其斯時居住之屏東縣○○鄉○○村○○路63之46號附近之「愚山廟」，將價值500元之海洛因交付予李建進，並向李建進收取價金500元而完成交易。嗣因警另案偵查 黃繞芬 涉嫌販賣毒品案，循黃遵融、李建進供述，始查悉上情。
四、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）鄭又萊及辯護人爭執證人黃遵融於警詢之陳述不具證據能力部分：
因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告犯罪事實之積極證據，並無論究其證據能力之必要。
二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第56至58頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告 鄭又萊固坦 認有上開販賣毒品海洛因予李建進，且於上揭時地，交付第二級毒品甲基安非他命予黃遵融之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我雖然有拿甲基安非他命給黃遵融，但是並沒有跟他收錢等語。經查：
㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予黃遵融部分：
⒈證人黃遵融於98年9月13日19時11分許，以其持用之門號00
00000000號行動電話，撥打被告持用之門號0000000000號行動電話與被告聯繫後，被告即於同日稍後，在屏東縣內埔鄉「內埔國小」附近圓環，交付甲基安非他命交付予黃遵融之事實，為被告所不爭執（見本院卷第58頁），並經證人黃遵融證陳在卷（見偵卷第75至76頁、第205頁，原審卷第97頁正面至第98頁反面）；復有被告與黃遵融上開通聯之監察譯文、通訊監察書在卷可資佐證（見偵卷第33頁、第47至48頁），是此部分之事實，堪以認定。
⒉被告雖執前開情詞為辯，然查：
⑴證人黃遵融98年9月13日此次向被告拿取甲基安非他命，雙
方業已達成由黃遵融向被告買受價值500元數量之甲基安非他命之情，業經證人黃遵融於於偵查中證述：當時的譯文有提到我跟「阿萊仔」的，我的譯文有跟「阿萊仔」買。當時我的電話是0000000000，譯文時間是（西元）2009年9月13日19時13分，當時我是跟他約在內埔國小買（甲基）安非他命500元，我都叫他「正仔」，後來才知道他叫「阿萊仔」等語明確（見偵卷第75至76頁、第205頁）。參以被告與黃遵融98年9月13日19時11分許之通聯譯文顯示：「（被告持用門號0000000000號行動電話，黃遵融持用門號0000000000號行動電話。）黃遵融：喂，鄭啊喔？鄭又萊：嘿。
黃遵融：我要還你錢，你現在人在哪裡？鄭又萊：我在恆春。
黃遵融：你在恆春喔！鄭又萊：嗯，你要來喔？黃遵融：我怎麼可能過去啦！你是跟我開玩笑還是真的啦？鄭又萊：真的啦。
黃遵融：啊！我昏了我，靠腰！我是要找誰拿啊？鄭又萊：啊？黃遵融：我差你500啦！我錢拿到了。
鄭又萊：不然等我1小時。
黃遵融：等你1小時？我怎麼可能等1小時啦！哎唷現在7
點多而已呢！我要去哪裡等啊？鄭又萊：我們那啊！黃遵融：啊你什麼時候回來？鄭又萊：要，我就馬上回去啊！黃遵融：好啊！好啊！我差你500哈！鄭又萊：另外還要處理嗎？黃遵融：對啊！對啊！啊你有東西嗎？鄭又萊：有啦！黃遵融：現金跟你拿啦！鄭又萊：好好好，等我電話啦。
黃遵融：我電話快沒電了還等你電話，你跟我說你什麼時候
回來？鄭又萊：我回去家裡打給你啊。
黃遵融：那我是駛往萬巒還是怎樣？鄭又萊：我叫你出發，你再出發。
黃遵融：我現在人在外面呢！要去哪裡等？鄭又萊：就我們這啊。
黃遵融：你家…你那裡嗎？鄭又萊：嘿嘿。
黃遵融：啊你差不多多久會回來？你說個時間。
鄭又萊：1小時。
黃遵融：1小時，別那…。」（見偵卷第33頁）而由被告與證人黃遵融此通聯內容可見，黃遵融原係與被告聯絡有關償還其先前另行積欠被告500元之事，然經雙方談妥還款地點後，被告隨即另行主動詢問黃遵融，是否尚需「某物品」，經黃遵融與被告確認被告確實有該物品後，黃遵融即表示將以現金支付購買該物品之價金，2人並進而確認相約在被告所在之處交付該物品甚明。再佐以被告當日與證人黃遵融通聯後，確有於屏東縣內埔鄉「內埔國小」附近圓環，交付第二級毒品甲基安非他命交付予黃遵融，有如前述。則就上揭諸情連貫以觀，足認被告確有於前開電話通聯中與黃遵融約妥販賣甲基安非他命予黃遵融後，在屏東縣內埔鄉「內埔國小」附近圓環，基於販賣之犯意，交付價值500元之甲基安非他命予證人黃遵融無訛。
⑵被告於原審固又辯稱：當時黃遵融要拿錢給我，我有當場拒
絕他等語（見原審卷第47頁反面）。惟苟被告此次交付甲基安非他命予黃遵融時，確實無意向黃遵融收取價金，則其實無於黃遵融於電話中向其詢以：「你有東西嗎？」並表示：「現金跟你拿啦！」，其迅即表示：「好好好，等我電話啦。」（見前揭通訊監察譯文所示），而絲毫未曾向黃遵融表示諸如「毒品拿去用，不用錢」此類之言語，故被告交付毒品甲基安非他命予黃遵融，其目的係在於取得價金，至為灼然。況且，黃遵融當日之所以未交付購買甲基安非他命之價金予被告，係因其身上錢不夠，經向被告表示賒欠之意後，被告始表示該毒品黃遵融可先拿去用沒關係之情，亦經證人黃遵融證陳在卷（見原審卷第98頁反面），並非被告一開始即拒絕黃遵融之給付價金，故被告當日交付毒品予黃遵融並非無償提供，僅係因 黃遵融斯 時身上不足500元價金，被告始同意由黃遵融賒欠，殆可認定。從而，被告此部分所辯，核非事實，自無從採為其有利之認定。
⑶按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之
概念不同。民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，買賣契約即成立；然刑事上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，其犯罪行為始完成，倘行為人未將標的物販入或賣出，難謂其販賣行為已屬完成。所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。證人黃遵融向被告購買甲基安非他命之價金50
0元，因黃遵融當日身上現金不足500元，乃向被告賒欠之情，前固述及，惟當日被告既已將毒品甲基安非他命交付予黃遵融，有如前述，揆諸上開說明，自不因黃遵融賒欠該價金，而影響被告此次販賣甲基安非他命犯行之既遂。
㈡販賣第一級毒品海洛因予李建進部分：
被告確有於98年9月14日12時20分許，由李建進以其持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜後，被告即於同日稍後，在其斯時居住之屏東縣○○鄉○○村○○路63之46號附近之「愚山廟」，將價值500元之海洛因交付予李建進，並向李建進收取價金500元之犯罪事實，業經被告於本院審理時自白在卷（見本院卷第68頁、第73頁），核與證人李建進於偵查及原審結證內容互相吻合（見偵卷第76頁、第212頁、第99頁正面至第100頁反面）。另觀之被告與李建進98年9月14日之通聯內容為：「（被告持用門號0000000000號行動電話，李建進持用門號0000000000號行動電話。）（98年9月14日12時20分許之通聯內容）
李建進：哥，你現在過得好喔？鄭又萊：哪有好！李建進：不好喔？不順是不？鄭又萊：別問那些啦！啊怎樣？李建進：喔！好啦！鄭又萊：你要處理是嗎？處理多少？李建進：拜託啦！幫我弄一下好嗎？現金啦！我不會欠你啦。
鄭又萊：那個愚公廟知道嗎？李建進：喔！我還記得，我直接過去就好了。
鄭又萊：好。
（98年9月14日12時34分許之通聯內容）鄭又萊：喂。
李建進：直接騎進去小間屋子那嗎？鄭又萊：嘿。
李建進：喔！好。」（見偵卷第34頁）亦顯示被告確有應李建進之要求，而答應於李建進以現金支付時，願出售某物品予李建進，雙方且約妥於「愚山廟」交易之情。而由此與上開被告自白內容，及證人李建進之證述相互參酌，益徵被告確有於上揭時地，販賣價值500元之海洛因予被告無訛。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命及海洛因之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第一、二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品甲基安非他命及海洛因予黃遵融、李建進之可能；再酌以被告於證人黃遵融、李建進向其詢問有無毒品，均待黃遵融、李建進表示係以現金支付，其始答應交易，有如前述，足見被告販賣前開第一、二級毒品，確具營利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第一、二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例第4條經立法院三讀修正通過，並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言，與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效（即00年0月00日生效）。從而，被告本案
2次犯行，自均應逕適用修正後之新法，而無比較新舊法之問題，先此敘明。
三、查甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第1款所列管之第二級、第一級毒品，被告販賣甲基安非他命予黃遵融，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另其販賣海洛因予李建進，此部分所為則係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告分別持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄所示之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。查被告就其販賣毒品海洛因犯行，業已坦認犯行，堪認犯後態度並非不佳，本院復考量其販賣毒品海洛因之次數僅有1次，所得亦僅500元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠，是其犯行縱處以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品最低刑度之無期徒刑，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其此部分犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告係於98年9月13日19時11分許，以行動電話與黃遵融聯繫購毒事宜後，於同日稍後，在屏東縣內埔鄉「內埔國小」附近圓環，交付毒品甲基安非他命予黃遵融，前已述及。乃原判決認被告與黃遵融於「98年9月13日晚上7時11分許」以電話聯繫後，被告即於「同日晚上7時許」交付甲基安非他命予黃遵融，明顯交付毒品時間早於2人聯繫時間，事實認定容有錯誤。㈡被告本案持以販賣甲基安非他命及海洛因犯罪所用之0000000000號SIM卡，係以案外人 盧恆祥 名義所申辦，固有該電話通聯調閱查詢單在卷可按（見聲搜卷第20頁），惟被告業於原審供陳：手機號碼是我透過朋友幫我買的等語（見原審卷第47頁），足認該SIM卡實際所有人確係被告無訛，原判決認該SIM卡非被告所有，而未為沒收之諭知，同有未合。㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告就其販賣第一級毒品部分，雖於原審審理時否認犯行，惟其於本院審理時則已坦認犯行，有如前述，原判決未及審酌及此，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告此部分適當之刑，亦有未當。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品，據之指摘原判決此部分不當，固無理由，惟其主張原判決就販賣第一級毒品部分量刑過重，則非無據，原判決復有前揭可議之處，自應由本院將此
2罪暨定執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命對人民健康危害甚鉅，猶為圖利而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且危害社會治安甚鉅，實有未該；兼衡及被告坦承販賣第一級毒品，而就販賣第二級毒品部分則僅坦認有交付毒品之行為，暨其各次販賣毒品數量及所得金額等一切情狀，就其所犯販賣甲基安非他命部分，量處有期徒刑8年；就所犯販賣海洛因部分，量處有期徒刑15年3月，並定執行刑為有期徒刑16年2月。
五、沒收部分：被告販賣毒品海洛因予李建進所得價金500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣海洛因罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告持以與購毒者黃遵融、李建進聯絡所用之行動電話，機體部分係被告所有，而搭配該機體使用之0000000000號SIM卡，雖非被告所申辦，然係被告透過友人所購買，業經被告 陳明 在卷（見原審卷第47頁），足認該手機機體及SIM卡均為被告所有，且又係被告為本案2次犯行所用之聯絡工具，復無證據證明已經滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯販賣第一、二級毒品罪刑項下，均宣告沒收之。
六、雖公訴意旨認本件被告所犯，應論以集合犯之實質上一罪，然衡之毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度臺上字第1845號判決意旨參照），是以，公訴意旨此部分所述，尚難予以採納，亦此敘明。
叁、被告所犯於98年3月間幫助 劉吉利 、 楊清乎 施用甲基安非他
命部分，業經原審判處罪刑確定；被訴於98年6月間販賣甲基安非他命予 趙承玨 、98年7、8月間販賣甲安非他命予張義郎、劉吉利、於98年8月26日販賣甲基安非他命予劉吉利部分，均經原審為無罪判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年5月9日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月9日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項、第2項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。