裁判字號：臺灣新北地方法院100年簡上字第946號刑事判決
裁判日期：民國101年03月01日
裁判案由：妨害風化
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度簡上字第946號上訴人即被告 黃建璋 選任辯護人 林舒婷 律師
李岳明 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院簡易庭中華民國
100年10月19日100年度簡字第7127號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：100年度偵字第20829號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃建璋係址設新北市○○區○○路二段23號之 愛妃 而養生館（下稱養生館，該館之登記負責人係 范氏鳳 ）之實際負責人，基於意圖使男客與成年女子為猥褻行為而媒介以營利之犯意，於民國100年7月19日21時許，在上開養生館內，適男客 黃冠達 進入該店後，黃建璋在一樓指引招呼黃冠達，向黃冠達介紹該店可為其提供每節1小時新臺幣（下同）1,200元之由小姐為其「打手槍」（由小姐以手按摩揉搓男客陰莖直至射精為止）之猥褻手淫服務（俗稱「半套」），並隨將黃冠達帶至二樓第8號包廂內，介紹店內之成年女服務生 阮金鸞 （起訴書及卷內相關筆錄與資料誤載為「鑾」）以上開方式揉搓黃冠達之陰莖，並於黃冠達射精後，以毛巾擦拭精液，嗣經警於同日22時許到場臨檢，而得悉上情（阮金鸞所涉違反社會秩序維護法部分，另由警方依社會秩序維護法處理；另上述沾有精液之毛巾並未扣案）。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、有關證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查：本件為警於上開時、地到場臨檢，並查獲男客黃冠達、養生館內之登記負責人范氏鳳、服務女子阮金鸞及實際負責人即被告黃建璋在場，此部分為被告所肯認，證人黃冠達於偵查中係向檢察官說明何以出現在上開店內之緣由，其偵查中之證述業經具結及全程錄影，本院審酌證人於偵查中證述時之外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070、5559號判決參照）；況證人於本院審判中，亦經被告及其辯護人進行詰問，而給予被告行使對質詰問權之機會。是證人黃冠達於偵查中向檢察官所為之陳述，認應有證據能力。
(二)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。本件證人黃冠達於警詢雖就本件犯罪事實有所陳述，惟其所言係屬證人於審判外之陳述，且其於檢察官偵查中及本院審理時，均曾以證人身分到場具結證述，證述內容復與警詢之陳述情節相符，是證人於警詢之陳述，核與刑事訴訟法第159條之2及第159條之
3所規定「犯罪事實之存否所必要」之要件不符。是本件證人黃冠達於警詢時之陳述筆錄，即無援用之必要性，自無證據能力。
(三)本件新北市政府警察局中和第一分局製作之臨檢紀錄表、現場圖及證人阮金鸞之警詢筆錄，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均已知情，且未聲明異議，本院審酌該等書面及言詞陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、本院得心證之理由：
(一)訊據被告黃建璋坦承係上開養生館之實際負責人，並僱用阮金鸞於店內擔任女服務生，並於上開時、地介紹黃冠達由阮金鸞為黃冠達從事指、油壓按摩行為之事實；惟矢口否認有何上開犯行，並於本院準備程序中辯稱：我們店內消費是1小時800元，2小時1,200元，當天黃冠達進來的時候是客滿狀態，我請他坐在旁邊等一下，沒有和他談話，也沒有對他介紹消費方式，後來店內2樓8號包廂有空房，我就請一個有空的小姐帶他上去，黃冠達在店內與小姐進行半套性交易一事我並不知情，我不是該店的負責人，我只是股東之一，我在現場只是會探頭探尾一下，看有什麼需要幫忙的就做云云（本院簡上卷第24頁背面）；辯護人則辯以：本件被告自始否認犯罪，證人黃冠達之證述不足以證明被告有媒介女子與他人性交易而牟利之情形，且現場並未扣得任何證物，請諭知被告無罪等語（本院簡上卷第24頁背面）。經查：
１、證人黃冠達於偵查中證稱：本件警方於上開時、地實施臨檢，當場查獲我與養生館小姐從事半套性交易（俗稱打手槍），警方臨檢時，小姐（指阮金鸞）當時在幫我按摩，就是打手槍，就是用手抽動我生殖器，我知道愛妃而養生館這家店，係因該店有丟名片在機車上，我當天第一次去該店消費，進入店內前，我不知道該養生館之消費服務內容會做半套性交易（俗稱打手槍)，是有一個胖胖的男性（指被告黃建璋）跟我講的，查獲當天被告向我說明店內純按摩2小時收費1,200元，按摩加半套性交易（俗稱打手槍）1小時收費1,
200元，我當時沒有選擇何種消費內容，是找完小姐後才決定，警方查獲當日，被告確實有跟我介紹上開養生館之消費服務內容，我沒有指定小姐，隨被告安排，警方臨檢時，小姐好像走出去，她當時不在包廂內，那時服務時間（約1小時）也快到了，我已完成消費內容，也射精了，我與被告黃建璋並無仇恨糾紛等語（見偵卷第31-33頁）；核與證人黃冠達於本院審理中之證述情節一致（見本院簡上卷第40-43頁），復與證人阮金鸞於警詢證稱：我只知道被告黃建璋是現場負責人，客人進來都是被告跟客人介紹消費內容、金額及服務小姐，查獲當天是被告要我進入2樓8號包廂內服務客人黃冠達等情相符（偵卷第6、7頁）；本件復有新北市政府警察局中和第一分局製作之臨檢紀錄表及現場圖各1紙在卷可資佐證（偵卷第8、14頁）。是證人黃冠達證稱於上開時、地，確經被告介紹上開消費方式，並安排養生館內之服務小姐阮金鸞為黃冠達提供上開猥褻手淫服務之事實，應可認定。
２、證人阮金鸞於警詢時雖另證稱：我沒有脫下黃冠達的褲子用手套弄他的生殖器，警察臨檢時，也沒有立刻將擦拭完黃冠達精液的毛巾收掉云云（偵卷第7頁）。惟查，衡諸本件為警臨檢時，證人阮金鸞本身即為提供半套性交易服務之人，且係透過被告應徵而受僱於被告，復於本院審理中仍在養生館店內工作等情，此為被告所自承（見本院卷第45頁背面、46頁被告審判筆錄），是證人阮金鸞之證述過程，難免有卸免己責，並有迴護被告之動機存在。反觀證人黃冠達證稱與被告素不相識，且無仇隙，已如前述；被告於本院審理中亦供稱本件查獲之前與證人黃冠達亦不相識，且無仇恨等語（見本院卷第46頁被告審判筆錄），是上揭證人黃冠達之證述，應無蓄詞誣攀被告之理。況本件男客黃冠達證述其於查獲時與店內服服人員阮金鸞有從事上開「打手槍」之半套手淫猥褻行為，依社會一般評價尚非名譽之事，自以無利害關係之證人黃冠達所為證述，較為可信。是本件證人阮金鸞於警詢所言，顯屬迴護被告之詞，尚不足採。
３、另衡諸經驗法則，本件被告既為直接承受養生館經營盈虧之實際負責人，應有長久經營、獲利之期待，店內服務小姐如非經被告之事先授意、指示，亦無自行在店內為客人從事額外「打手槍」之半套性交易服務，而甘冒為警臨檢而遭養生館查覺開除之必要。是本件被告媒介男客黃冠達與店內服務小姐阮金鸞為上開猥褻行為，顯係藉此方式達到招攬男客上門，以增加養生館營收之目的，是被告營利之意圖亦得以認定。
４、至本院審理中，被告及辯護人雖聲請傳喚本件臨檢執勤員警及阮金鸞到庭作證；然查，本件被告確於上開時、地，媒介黃冠達並安排養生館內之服務小姐阮金鸞為黃冠達提供上開猥褻手淫服務之事證已明，已如前述。又本件執勤員警係事後到場執行臨檢勤務，且經由證人黃冠達證稱而得悉上情；另證人阮金鸞就本案已於警詢時充分說明，被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，就證人阮金鸞之警詢所言並無異議，亦如前述，是本院認此部分聲請傳喚之證人，均無再行傳喚之必要，併此敘明。
(二)綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪。原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告不思以正當方法營生，竟媒介女子與他人為色情交易，並從中牟取利益，其行為破壞社會善良風俗，助長性交易歪風，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害，及被告犯罪後之態度等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日之折算標準，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。是被告上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾揚嶺到庭執行職務。
中華民國101年3月1日
刑事第七庭審判長法官陳伯厚
法官魏俊明法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李郁禎中華民國101年3月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。