臺灣新北地方法院100年度訴字第2851號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2851號刑事判決

裁判日期：民國101年03月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2851號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李柏翰選任辯護人龔維智律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第14851號），本院判決如下：
主文李柏翰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 陸月。未扣案之販賣毒品所使用手機壹支（廠牌不詳）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬肆仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李柏翰（綽號 歪歪 ）於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第2955號判處有期徒刑4月、4月、5月，並經減刑為2月、2月及2月15日確定；另因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第5876號判處有期徒刑4月，上開四罪經本院裁定應執行有期徒刑9月確定；嗣再因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第1722號、98年度易字第1457號分別判處有期徒刑5月、6月，前揭二罪經本院裁定應執行有期徒刑9月確定，嗣與前開有期徒刑9月接續執行，於99年
8月12日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，而分別基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話與 胡智 為、 黃豊順 為聯繫並約妥毒品交易事宜後，李柏翰即於如附表編號1至5所示之時、地，交付如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命予 胡智為 、黃豊順，並向二人為收取如附表編號
1至5所示之現金，而販賣第二級毒品既遂共5次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳如附表編號1至5所示）。嗣經警對上開李柏翰持用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於100年5月
8日下午5時許，經警員持本院核發之搜索票至李柏翰之居所即新北市○○區○○路○○○巷○○弄2之1號2樓進行搜索，並於新北市○○區○○路○○○巷內查獲李柏翰，再經李柏翰友人 周雅筑 同意員警搜索周雅筑住處即新北市○○區○○路○○巷○○號4樓403室，進而起獲李柏翰所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0218公克）、殘渣袋1個、吸管提撥器1支。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件援引之證人胡智為、黃豊順於警詢及偵查中之證述，固屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序時，對該等證據資料之證據能力均表示沒有意見，並同意作為本案證據資料，公訴人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之狀況，並無違法取證或有不宜作為證據情形，依上揭說明，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李柏翰於偵查時、本院審理時均坦承不諱，核與證人胡智為、黃豊順於偵查時之證述相符，復有門號0000000000號通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第14851號卷，各次通訊監察譯文卷頁詳如附表），被告自白應與事實相符，堪予採信。再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利易。是以，被告與交易對象即證人胡智為、黃豊順並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告所為均有營利之意圖，亦可認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法於94年
2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所犯上開5次販賣第二級毒品既遂罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前有如事實欄所載有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等
法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件附表編號1之5所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。經查，被告於100年5月
9日檢察官訊問時自白曾於附表編號1至5所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃豊順、胡智為（見偵卷第12
7至129頁），又被告於本院審理時已坦承本件全部犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告附表編號1至5所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均各減輕其刑，並依法先加後減之。至被告及辯護人辯以被告於偵查中曾供出毒品來源，應再依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑等語。然該項規定之立法本旨係基於行為人倘供出毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指行為人供出其所有毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決參照）。而查，本件被告於警詢時雖供出其毒品來源之人綽號、使用之行動電話門號及使用車輛之車牌號碼等足資辨別之資料（見本院卷第63至70頁），惟經警循上開資料實施通訊監察後，仍無法查知該男子之真實身分、住處及掌握其有販賣毒品之具體事證，以致無法查獲，此有新北市政府警察局海山分局101年2月8日新北警海刑字第1014095117號函附卷足稽（見本院卷第62頁）。是警方既未依被告所述查獲其毒品來源者，自無從據上開規定予以減輕被告之刑，附此敘明。
㈣又被告所為如附表編號1至5所示販賣第二級毒品既遂之犯
行固值非難，惟被告該5次販賣所得僅1萬4,700元，並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，此部分雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯如附表編號1至5所示各次販賣第二級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
㈤爰審酌被告正值壯年，不思以正軌賺取所需，明知甲基安非
他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為圖私慾，而為如上之犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，惟審酌被告前僅有施用毒品案件之前案紀錄，素行非屬極劣，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非屬鉅大，且已坦承犯罪，犯後態度良好等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑，並定應執行刑如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨亦可參照。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨參照。是被告販賣毒品所用之手機1支（廠牌不詳），係被告所有供其犯上開販賣毒品所用之物，被告雖供稱已經丟棄，惟無積極證據可證該手機業已滅失，是該手機1支（廠牌不詳），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各該主刑項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另被告販賣附表編號
1至5所示第二級毒品之犯罪所得雖未扣案，亦應於各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。
㈡至被告使用之販賣毒品之門號0000000000號SIM卡，並未扣
案，且非被告名義所申辦，此業經被告於審理時供述甚明（見本院卷第75頁反面），復無證據證明上開門號SIM卡係被告所有之物，是上開門號0000000000號之SIM卡，無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈢又本案被告於100年5月8日遭查獲時所扣案之第二級毒品
甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0218公克）、殘渣袋1個及吸管提撥器1支，被告雖供稱均係其所有（見本院卷第74頁），惟係供自己所犯施用第二級毒品所用之物，並經被告於另案被訴施用第二級毒品犯行即本院100年度易字第2883號判決中宣告沒收銷燬或沒收之，是該等扣案物品均與本案被告被訴販賣第二級毒品犯行無關，自無從於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中華民國101年3月1日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭佩宜中華民國101年3月1日附表一：
┌──┬─────────────────────┬─────────┬────────┐│編號│行為時間、地點、交易方式、對象、交易毒品、│所犯法條│宣告刑及沒收之物│││數量、價格│││├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│一│民國100年1月2日凌晨4時36分許，胡智為以│毒品危害防制條例第│李柏翰販賣第二級│││門號0000000000號行動電話與李柏翰門號098190│4條第2項販賣第2│毒品，累犯，處有│││4150號之行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）│級毒品罪。│期徒刑貳年貳月。│││4,000元購買2公克甲基安非他命，嗣於同日凌││未扣案之販賣毒品│││晨5時許，在新北市○○區○○路之「麥當勞」││所使用手機壹支（│││完成交易，李柏翰並獲取4,000元之犯罪所得（││廠牌不詳）沒收，│││偵卷第57頁）。││如全部或一部不能│││││沒收時，追徵其價│││││額；未扣案之犯罪│││││所得新臺幣肆仟元│││││沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│││││││││││││││││││││├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│二│100年1月10日上午9時12分許，胡智為以門號│毒品危害防制條例第│李柏翰販賣第二級│││0000000000號行動電話與李柏翰門號0000000000│4條第2項販賣第2│毒品，累犯，處有│││號之行動電話聯繫，約定以2,500元購買1公克│級毒品罪。│期徒刑貳年貳月。│││甲基安非他命，嗣於同日中午12時許，在新北市││未扣案之販賣毒品││○○○區○○路○段○○○巷之「油庫口小吃店」附││所使用手機壹支（│││近完成交易，李柏翰並獲取2,500元之犯罪所得││廠牌不詳）沒收，│││（偵卷第75頁反面）。││如全部或一部不能│││││沒收時，追徵其價│││││額；未扣案之犯罪│││││所得新臺幣貳仟伍│││││佰元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│三│100年1月11日上午7時52分許，胡智為以門號│毒品危害防制條例第│李柏翰販賣第二級│││0000000000號行動電話與李柏翰門號0000000000│4條第2項販賣第2│毒品，累犯，處有│││號之行動電話聯繫，約定以4,700元購買2公克│級毒品罪。│期徒刑貳年貳月。│││甲基安非他命，嗣於同日上午8時33分後某時，││未扣案之販賣毒品│││在新北市○○區○○街附近之「OK便利商店」完││所使用手機壹支（│││成交易，李柏翰並獲取4,700元之犯罪所得（偵││廠牌不詳）沒收，│││卷第82頁）。││如全部或一部不能│││││沒收時，追徵其價│││││額；未扣案之犯罪│││││所得新臺幣肆仟柒│││││佰元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│四│100年1月15日晚間10時11分許，李柏翰以門號│毒品危害防制條例第│李柏翰販賣第二級│││0000000000號行動電話與黃豊順使用之門號0989│4條第2項販賣第2│毒品，累犯，處有│││230786號行動電話聯繫，約定以1,000元購買0.│級毒品罪。│期徒刑貳年貳月。│││2公克甲基安非他命，嗣於翌（16）日凌晨2時││未扣案之販賣毒品│││9分許，在李柏翰位於新北市○○區○○路253││所使用手機壹支（│││巷62弄2號3樓之居處樓下交付黃豊順上開甲基││廠牌不詳）沒收，│││安非他命1包，李柏翰並於同日凌晨3時33分後││如全部或一部不能│││某時許，至新北市○○區○○路○○號「太陽神網││沒收時，追徵其價│││咖」向黃豊順收取1,000元之犯罪所得（偵卷第││額；未扣案之犯罪│││87至87頁反面）。││所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。││││││├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤│五│100年1月16日晚間11時4分許，李柏翰以門號│毒品危害防制條例第│李柏翰販賣第二級│││0000000000號行動電話與黃豊順使用之門號0989│4條第2項販賣第2│毒品，累犯，處有│││230786號行動電話聯繫，約定以2,500元購買1│級毒品罪。│期徒刑貳年貳月。│││公克甲基安非他命，嗣於翌（17）日凌晨0時10││未扣案之販賣毒品│││分許，在李柏翰位於新北市○○區○○路○○○巷││所使用手機壹支（│││62弄2號3樓之居處附近之宮廟完成交易，李柏││廠牌不詳）沒收，│││翰並獲取2,500元之犯罪所得（偵卷第91、92頁││如全部或一部不能│││）。││沒收時，追徵其價│││││額；未扣案之犯罪│││││所得新臺幣貳仟伍│││││佰元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之│││││。│└──┴─────────────────────┴─────────┴────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。