裁判字號：最高法院87年台上字第3322號刑事判決
裁判日期：民國87年10月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三三二二號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四○八、六六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分科刑判決，改判論處甲○○、乙○○連續販賣毒品；乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，均累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠修正前肅清煙毒條例第五條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所謂「販賣」者，雖不以販入之後復行賣出為要件，惟必以「營利」為目的，始足當之，此營利之意圖，應於事實欄內明白認定，詳細記載，方足為適用法律之依據。原判決未依卷內資料於事實欄內詳細載明甲○○究以若干價格販入毒品海洛因，乙○○究以何代價販入毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命，僅記載「甲○○以毒品海洛因每小包新台幣（下同）五千元、一萬元或一萬五千元不等之價格，販賣海洛因予 吳佳臻 ，……」「乙○○以海洛因半錢一萬五千元，安非他命三公克五千元代價，販賣海洛因及安非他命予甲○○多次」，於理由內亦未說明憑以認定乙○○、甲○○以營利為目的之證據，難謂適法。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法律是否正當之準據。又刑法上所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故其每次行為應屬可分，須分別予以認定，然後依刑法第五十六條論以一罪。原判決對於甲○○每次販賣毒品海洛因若干予吳佳臻等人？共販賣多少次？及乙○○每次販賣毒品海洛因、安非他命各若干予甲○○？共販賣幾次？均未明白認定，詳細記載，泛指「甲○○以每小包五千元、一萬元或一萬五千元不等之價格，販賣海洛因予吳佳臻……等人多次」「乙○○以海洛因半錢一萬五千元、安非他命三公克五千元代價，販賣海洛因及安非他命予甲○○多次」，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢卷查證人吳佳臻於豐原憲兵隊人員在台灣台中看守所訊問時證稱：「在民國八十四年十一月間至台中市中國醫藥學院附近向甲○○購買海洛因半錢（一萬五千元），才開始認識甲○○」「我是從八十五年四月間開始向他（甲○○）購買毒品，最後一次約在八十五年六月間」（見八十六年度偵字第二四○八號卷第六十四頁背面、六十五頁），於原審法院則稱：「大約八十四年底、八十五年初那段時間（購買），大概買到八十五年四、五月間」「自八十五年二月間到八十五年四月間，一個多月」，而證人鄭志明亦證述：「購買的時間與吳佳臻一樣」（見原審卷第三十六頁背面、三十七頁）。甲○○販賣毒品海洛因時間長短，攸關其罪刑輕重，至為重要。原審未詳細剖析，遽認甲○○自八十五年四月間起至同年六月間止販賣毒品海洛因予吳佳臻等人，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈣稽之卷內資料，乙○○始終否認在甲○○租住處查獲之毒品海洛因（毛重五‧三公克）、安非他命一袋（驗餘淨重七○‧七八二一公克）係伊所有，而甲○○雖於八十六年一月十八日豐原憲兵隊人員訊問時供稱：「除了毛重○‧四七公克那包海洛因為我的，其餘者皆為這個月（八十六年一月）十五、十六、十七這二、三天睡在我所租的那間房間中的朋友乙○○所有」（見八十六年度偵字第二四○八號卷第十二頁背面），然其於八十六年三月二十一日經借提訊問時即改稱：「（被查獲之海洛因、安非他命）我係向綽號『汽水』買的。係朋友『丹妮』介紹購買的，共花費十一萬九千元」（見八十六年度偵字第六六三二號卷第七十頁），其所供前後不相符合。乃原審未傳喚當時查獲之豐原憲兵隊人員，查明扣押之安非他命一袋、海洛因（毛重五‧三公克）、海洛因及安非他命吸食用吸管二支、另海洛因（毛重○‧四七公克），究係如何包裝？是否放置在一起？凡此關乎上開查獲之物品，係一人或分屬二人所有，原審俱未細心剖析，遽認定安非他命一袋、海洛因（毛重五‧三公克），係乙○○所有寄放在甲○○住處之物，復有調查未盡及理由不備之違誤。㈤甲○○於豐原憲兵隊人員訊問時先供稱：「……其餘者皆為這個月（八十六年一月）十五、十六、十七這二、三天睡在我租的那間房間中的朋友乙○○所有」，繼又稱：「我皆以呼叫器000000000代碼五九九與他（指乙○○）聯絡……最後一次在台中公園內，第一次也是。我自八十五年九月二十日十八時許至八十六年一月十六日十九時許，每隔二、三天向他買一次」（見八十六年度偵字第二四○八號卷第十
二、十三頁背面）。依此供述，乙○○於八十六年一月十六日既與甲○○同住在甲○○所租之房間內，何以甲○○還要以呼叫器與乙○○聯絡相約在台中公園內購買毒品及安非他命？是甲○○所供顯有悖常情。原審不察，遽採為論處乙○○罪刑之依據，殊有未合。㈥卷查證人 張玉露 於偵查中僅證述：「只知（乙○○）賣給 阿炳 、 小進 、 阿從 、 寶貝 、 小胖 」（見八十六年度偵字第六六三二號卷第六十頁），並未指證乙○○有販賣毒品海洛因或安非他命予甲○○。乃原判決於理由三內竟謂：「參以張玉露在檢察官偵查中尚且指證被告乙○○確有上開犯行（見偵查卷第五十九頁背面至第六十頁正面第一行）」，其理由之說明顯與卷內資料不符，尤有違誤。上訴人等上訴意旨各指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十月一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月七日