裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上更(一)字第17號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上更(一)字第17號上訴人即被告 陳富添 選任辯護人 邱銘峰 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第416號中華民國100年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵緝字第213、214、215、216號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳富添販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之內附0000000000號門號SIM卡行動電話機壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品 甲基 安非他命所得財物新臺幣玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳富添前因違反妨害兵役條例案件，經臺灣臺南地方法院以94年度簡字第2960號判處有期徒刑二月確定，於民國95年2月24日易科罰金執行完畢（構成累犯）；復另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院先後以99年訴緝字第49號分別判處有期徒刑九月、四月，定應執行有期徒刑一年；以98年簡字第524號判處有期徒刑五月，之後與前開案件經臺灣臺南地方法院以99年聲字第1559號裁定定應執行有期徒刑一年四月確定，於100年3月3日入監服刑（現仍在監服刑，指揮書執畢日期為101年7月1日）。詎陳富添猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，詎其竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以行動電話0000000000門號作為聯絡毒品交易之工具，在 蔡上發 於97年12月14日23時許，以其所持用之0000000000門號撥打陳富添使用之0000000000門號，約定以新臺幣（下同）9千元之價格向其購買1錢甲基安非他命後，陳富添即於翌日（15日）下午3時許，駕車前往臺南市北門區錦湖村鰻池高幹46右2電桿旁蔡上發居住之工寮，以900
0元之價格，販賣重量1錢之第二級毒品甲基安非他命1包與蔡上發以資牟利（蔡上發所涉之販賣毒品部分，業經本院以
98年度上訴字第1255號判決，最高法院於99年5月20日駁回蔡上發上訴確定）。嗣因警方報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對蔡上發使用之前揭0000000000門號實施通訊監察，再於97年12月24日持該院法官核發之搜索票至蔡上發上開魚塭工寮執行搜索而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人蔡上發於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其指定辯護人否認其供述之證據能力，本院依據以下理由，認證人蔡上發於警詢之供述有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於審判外之陳述例外具有證據能力之要件為：⑴)被告以外之人於審判中到庭陳述；⑵被告以外之人於審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符；⑶被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；⑷審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要。
㈡經比較核對證人蔡上發於原審及警詢中證言，其就被告陳富
添是否販賣第二級毒品甲基安非他命一情，於警詢中證稱其所販賣第二級毒品甲基安非他命是向被告所購得（臺南縣警察局學甲分局南縣學警偵字第0981000073號偵查卷【以下簡稱警Ｂ卷】第22頁，97年度營偵字第2186號卷【以下簡稱偵Ａ卷】第245頁），而於原審審理時，則改稱不復記憶，或稱僅自被告處拿過1次毒品，是合資購買的，未曾向被告購買過甲基安非他命等語（見原審卷第36-38頁），是證人蔡上發於警詢中及原審審理時，就被告是否於97年12月14日出售甲基安非他命與其之陳述，前後不一。又被告究竟是與蔡上發合資購買甲基安非他命或是出售甲基安非他命與蔡上發而獲利，乃判斷被告是否成立毒品危害防制條例第4條第2項罪名之重要依據，當然屬證明本件被告販賣第二級毒品罪事實存否所必要。
㈢另證人蔡上發於檢察官偵訊時及原審審理時均自陳其在警詢
所為之陳述均為實在，且於原審另陳：員警並未以不正當方式詢問，且於警、偵訊時之記憶較為清楚，警詢之陳述與筆錄相符等語（見偵Ａ卷第240頁；原審卷第39頁），已足確認蔡上發警詢之陳述與警詢筆錄記載內容相符，且被告係出於自由意思而為陳述，因此，證人蔡上發陳述之可信性及任意性均得以確定，足認其於警詢中之陳述具有特別可信之情況，而具有證據能力。
二、證人蔡上發於97年12月25日、98年1月21日、98年2月5日偵訊時以被告身份傳喚蔡上發到庭所為之陳述，亦有證據能力，理由如下：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院著有97年度臺上字第483號、97年度臺上字第405號及96年度臺上字第7106號等判決意旨可供參酌。
㈡證人蔡上發於上開檢察官偵訊期日雖未具結，然其係以被告
身份接受偵訊，而檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見蔡上發於檢察官偵訊中所為陳述，應無顯有不可信之情況，且復於原審審理期日經以證人身份傳喚到庭具結作證，並由被告及辯護人對之為反對詰問，揆 諸上開 判決意旨及刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人蔡上發於前揭偵訊期日所為之陳述，自有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法，此有最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、100年台上字第3322號判決意旨可資參照。本件證人蔡上發使用門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已依法核發通訊監察書，此有通訊監察書在卷可參（臺南縣警察局學甲分局南縣學警偵字第0971000887號偵查卷【以下簡稱警Ａ卷】第15頁），程序未見違法情事，又本案認定事實所引用依監聽錄音所製作之監聽譯文，經提示予被告、辯護人，其對於譯文之內容真實性及證據能力並無爭執（見本院卷第47頁反面、69頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳富添對於蔡上發於97年12月14日23時許，以蔡上發所持用之0000000000門號撥打其使用之0000000000門號，約定以9,000元之價格購買1錢甲基安非他命後，其即於翌日（15日）下午3時許，至臺南市北門區錦湖村鰻池高幹46右2電桿旁蔡上發居住之工寮，蔡上發當場取得第二級毒品甲基安非他命並交付現金等事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於原審先後辯稱：㈠伊是與蔡上發一起合資，各出4500元，合資9,000元向綽號「 阿弟仔 （另綽號 周仔 ）」之人購買甲基安非他命，97年12月15日當日「周仔」開車載伊到蔡上發的工寮，「周仔」進到工寮裡面當場將價值9,000元的甲基安非他命分裝成2包，交給蔡上發跟伊1人1包，後來蔡上發就打電話給伊說毒品的品質不好；㈡蔡上發要買1錢的甲基安非他命，伊才帶藥頭過去魚塭，因為那次的甲基安非他命品質不好，伊才說不然一人出一半；㈢蔡上發長期在販毒，希望能拿到比較便宜的毒品，97年12月14那天伊去蔡上發的工寮是為了介紹藥頭給蔡上發認識，因為蔡上發嫌伊介紹的藥頭品質不好，所以和該藥頭沒有一拍即合云云；另於本院審理中則是辯稱：第二天（指15日）伊被人載過去的，之後載伊去的那個人，有拿藥要賣給蔡上發，伊就與蔡上發二人合資購買，這樣比較便宜。蔡上發他要伊介紹賣毒品的人給他，所以他比較願意共同購買云云。被告之辯護人則以：被告97年12月14日在電話中是與蔡上發相約碰面，要共同出資向藥頭購買毒品甲基安非他命。至約定時間，即由被告搭乘藥頭『周仔』所駕汽車，一同到蔡上發所在工寮，再由被告與蔡上發一起出資，向『周仔』購買毒品一錢甲基安非他命共9000元，再由二人朋分，一錢為3.75公克，含袋重約4公克，每人應分得2公克。後因該次所購毒品品質不佳，翌日12月15日雙方才會又有通聯稱『你那件衣服是20，....之對話』。被告主觀上並無圖利之意圖，只是與證人蔡上發相約共同出資後，互相聯絡，再由被告與藥頭協同到蔡上發住處交易毒品；證人蔡上發因販賣第二級毒品甲基安非他命案，於一審經判處有期徒刑十一年，上訴第二審後撤銷改判為有期徒刑十年六月。撤銷改判之理由即為認定蔡上發符合供出毒品上源並因而查獲上手陳富添，予以減輕其刑。證人蔡上發既因為求寬減其刑，而有供出上手之動機，不無可能因此指述被告為其上手，用以爭取減刑；據蔡上發所稱，97年12月14日譯文中是要向被告購買1錢毒品甲基安非他命。根據譯文中是以9萬元購買毒品，則以9萬元購買1錢毒品，似乎與市價行情差距過大。又據其所言1錢3.75公克的甲基安非他命可以分裝20包，則每包毒品僅有0.1875公克，數量亦過少，與常情有違。是蔡上發於警偵訊中之指述是否屬實，顯有疑慮，應為無罪判決之諭知等語，資為抗辯。
二、經查，蔡上發於97年12月14日23時許，以所持用之0000000000門號撥打被告使用之0000000000門號，約定以9,000元之價格購買1錢甲基安非他命後，蔡上發即於翌日即同月15日下午3時許，至臺南市北門區錦湖村鰻池高幹46右2電桿旁蔡上發居住之工寮，蔡上發當場取得第二級毒品甲基安非他命並交付現金等事實，業據被告供認不諱，核與證人蔡上發於警詢、偵訊所述相符（見警Ｂ卷第22-24頁；偵Ａ卷第239-240頁；第243-248頁；第257頁），並有蔡上發持用之0000000000號手機之通訊監察書（見警Ａ卷第15-16頁）及蔡上發持手機於97年12月14日與被告持用之0000000000門號手機通聯之通訊監察譯文（見偵Ａ卷第250頁）存卷可稽。是被告此部分之供述與事實相符，自堪認定。
三、惟應審究者係97年12月15日被告與證人蔡上發見面，被告究係將第二級毒品甲基安非他命販售與蔡上發？或與蔡上發合資向藥頭購買？查：
㈠關於被告所辯合資購買毒品之原因及過程，被告於原審及本
院審理中數次之陳述均非一致，有辯稱約好一人出4500元，一人1包；有稱要介紹藥頭給證人蔡上發認識，因蔡上發抱怨毒品品質不好，伊才說不然一人出一半；又有稱證人蔡上發長期販毒，希望能拿到比較便宜的毒品，伊去蔡上發的工寮是為了介紹藥頭給蔡上發認識；又有辯稱到蔡上發那邊，是藥頭有拿藥要賣給蔡上發，伊就與蔡上發二人合資購買云云。被告先後數次所辯均不相吻合，則其所辯是否可信即非無疑。
㈡又依卷附蔡上發持用之0000000000號手機與被告持用之0000
000000門號手機於97年12月14日通聯之通訊監察譯文（見偵Ａ卷250頁）顯示，被告陳富添與蔡上發之對話內容，核與蔡上發所述交易之內容吻合，略述如下：
⒈
①97年12月14日晚間11時55分 許通聯 譯文如下【以下Ａ代表蔡上發，Ｂ代表被告陳富添，以下均同】：
A：阿弟、我老仔啦。
B：我知。
A：我問你、腳踏車「小台」多少？我要「大台」的。
B：大台我能9給你。
A：不能算便宜嗎？
B：我報的很實了、很實在了。
A：我跟你講，你明天下午過來好嗎？
B：好。
A：過來、人有多大？
B：你知道的。
A：人有多大、衣服要有多大。
B：3.7英寸就對了。
A：綁在一起，要過來聯絡一下。
B：你要跟我講要訂幾份？
A：「1份」、大台「機車1台」。
B：像 哈雷 最大台嗎？
A：像小台、再加上去那型。
B：台組的、好。
A：明天下午聯絡。
B：要「9萬」喔。②而證人蔡上發於警詢時證稱：上開對話是伊打給被告陳
富添之對話，通話中「1份」、「大台機車1台」就是伊要叫被告拿1錢重的安非他命來讓伊處理，伊不知道陳富添說要「9萬」是何意思，但實際上1錢的安非他命是9,000元等語（見偵Ａ卷第245頁）。
③被告陳富添對於此為蔡上發致電向其詢問甲基安非他命
的價錢，「腳踏車」係指甲基安非他命，「小台」是一錢，「大台」是一兩之意，其於電話中表示「3.7英吋」是指一錢的重量，一錢甲基安非他命九千元，一兩甲基安非他命九萬元，結果是要買一錢的甲基安非他命等語，亦於原審供承在卷（見原審卷第53頁）。是證人蔡上發前開所證其此通電話係向被告表示欲購買1錢9千元之甲基安非他命等語，核與事實相符。
④同時觀諸上開被告與蔡上發之對話內容顯示，本次是蔡
上發主動致電被告詢問甲基安非他命之價格，並且於被告表示價金為「9」之後，蔡上發隨即與被告議價，而被告即表示「我報的很實了、很實在了」等語，若被告非販毒者，只是要與證人蔡上發合資購買毒品而已，何以對蔡上發之議價被告並未表示需另行向藥頭詢價，亦無任何言語表示要介紹藥頭與被告認識自行去議價之言語？更無任何表示關於2人「合資」購買甲基安非他命如何出資及分配之語意？甚且，被告還詢問蔡上發「要幾份」，渠等之對話內容再再均顯示係蔡上發向被告接洽購買毒品，顯難認係談論「合資」向其他藥頭購買甲基安非他命或者蔡上發要求介紹藥頭之對話。是證人蔡上發所證其係向被告購買甲基安非他命一節與譯文內容相符，可堪採信，而被告所辯係「合資」或「介紹藥頭與蔡上發認識而臨時起意與被告合資」等節，與譯文顯示之對話及證人蔡上發所為證言內容不符，要難予採信。
㈢再參酌警詢中員警播放蔡上發持用之0000000000號手機與被
告持用之0000000000門號手機，於97年12月15日至同月17日之通訊監察內容後，證人蔡上發所述，因其於97年12月14日向被告購買之甲基安非他命潮溼故而要求被告更換等情，與譯文所示吻合，且符合情理，反之，與被告及其辯護人所辯，係因被告與蔡上發合資購買毒品品質不佳而抱怨之對話不符，茲略述如下：
⒈97年12月15日通聯譯文如下：
⑴B：我快要到了。
A：你還要多久？
B：再1分鐘。
A：我開門，你車子開進來。
B：對。⑵B：老仔喔。
A：衣服那麼溼，我不知用起來減半件。
B：有嗎？
A：你那件衣服是「20」、不是「5」，你明天來再講。
⒉97年12月17日通聯譯文如下：
⑴A：我跟你講，這樣好了，衣服都溼答答，要換啦、衣服幫我拿5件起來，不要那麼溼，也不曬乾點。
B：我講給你聽，我找看看有乾的。
A：沒有關係。
B：也不夠分你5人份。
A：不然看多少沒有關係啦。
B：老兄、不是錢的問題，你是要乾的，你不要溼衣服，等會打給你。
A：要像那天乾的。
B：沒有了。
A：看你怎樣再打給我。⒊證人蔡上發於警詢時供陳：97年12月15日下午3時8分許、
6時43分許是伊與陳富添之通話，因前1天（97年12月14日）陳富添有講要拿安非他命給我，所以97年12月15日下午3時8分許陳富添打給伊，快到伊住處，叫伊準備開門，讓陳富添的車子能夠進入伊的工寮，陳富添如約帶1錢的安非他命給伊處理。同日下午6時43分許這通是陳富添離開後，伊發現安非他命太溼了，裝袋後安非他命減少了半錢，才打電話向陳富添理論。「你那件衣服是20、不是5」是指陳富添拿給伊的安非他命原本可分裝成20包，但經分裝後結果少了5包（見偵Ａ卷第245頁）。97年12月17日下午3時59分許、同日下午6時37分許及43分許之通話內容是伊與陳富添之通話，因陳富添拿給伊的甲基安非他命溼答答的，所以伊打給電話給陳富添要拿5包乾的安非他命來換5包溼的安非他命回去，之後陳富添有到工寮將安非他命交換完成等語（見偵Ａ卷第246頁）。
⒋若被告陳富添與蔡上發係合資購買甲基安非他命，則被告
與蔡上發同為買受人，並非出賣人，衡情其並無為蔡上發擔保所購買甲基安非他命品質是「乾的」必要，亦無為蔡上發更換品質不佳之甲基安非他命之責；又由蔡上發97年12月15日所述「你那件衣服是20、不是5」等語，對照被告於97年12月17日所述「也不夠分你5人份」等語，可認「20」與「5」係代表人數或甲基安非他命分裝之包數，而與甲基安非他命之重量無涉，解釋上反與蔡上發陳稱因被告交付的安非他命原本可分裝成20包，但經分裝後結果少了5包等語較為相符。同時從上開對話之人稱用語亦可知毒品是被告的，所以蔡上發均以「你」的作為代名詞，而非用第三人稱描述其取得之毒品如何如何！⒌綜此，益徵證人蔡上發前開所述，其於97年12月14日向被
告電話聯絡購買1錢9,000元之甲基安非他命等語，與渠二人當日及嗣後對話內容吻合，且符合常理，堪可信實。㈣同時證人蔡上發於檢察官偵訊時及原審審理交互詰問時具結
作證，均一再陳稱其於警詢所為之陳述均為實在，於原審時並補充陳稱員警並未以不正當方式詢問，且於警、偵訊時之記憶較為清楚，警詢之陳述與筆錄相符等語（見偵Ａ卷第240頁；原審卷第38-40頁）。另經本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署101年3月12日南檢欽檔99甲73字第13764號函檢送之蔡上發違反毒品危害防制條例全案卷宗（本院98年度上訴字第1255號），證人蔡上發於該案中亦一再陳稱其毒品上游來源即本案被告陳富添，由此益證其證詞應可採信。
㈤至被告之辯護人雖辯稱蔡上發所述1錢3.75公克的安非他命
可以分裝20包，則每包毒品僅有0.1875公克，數量亦過少等語與常情有違等語，然販賣毒品者將毒品摻雜糖粉混同出售者有之，或者毒品因純度不同而致吸食之量迭有差異，故一包毒品究竟應有多少之重量始足供出售，實非可一概而論，故證人蔡上發證述被告交付之1錢毒品甲基安非他命係分裝成20包出售一節，尚難認有何不合理之處，尚非可因此據為有利被告認定之依據。另辯護人辯稱證人蔡上發於97年12月15日警詢中原證稱「不認識陳富添」、「否認委託陳富添購買」等語，嗣後才說其上游是被告陳富添，顯然是為獲取減刑機會始如此指證云云。然查，本案警方原係監聽證人蔡上發涉嫌販毒一案而查獲，證人蔡上發本來是否認有販毒情事，則其否認與毒販有任何關聯，自屬人性正常反應。若證人蔡上發不認識被告，故被告不可能賣毒品給蔡上發為真，那何以被告會和不認識之蔡上發合資購買毒品呢？購毒者與販毒者本無須認識，2人約定交易內容、地點，銀貨兩訖即可。但若要合資購買則通常2人必然熟識，蓋合資尚牽涉如何出資、如何分配，由誰出面購買，合資者是否安全可靠等問題，遠比向不認識之毒販購毒複雜多了！如證人蔡上發不認識被告，又怎可能與被告合資購買？且證人蔡上發於警詢中亦說明「（警方查到陳富添當時為何你不坦承毒品來源是陳富添提供？）因當時我否認販毒，當然不會供出毒品來源是陳富添提供，另一方面陳富添知道我的住處漁塭寮，怕他報復所以才不敢供出。」等語（見警Ｂ卷24頁），足徵辯護人所辯無法作有利被告之認定，併此敘明。
㈥綜合上開各節，可認被告確於97年12月14日，先與蔡上發以
電話聯絡後，再於翌日以1錢9千元之價格，販賣甲基安非他命1次予蔡上發無訛。
㈦此外，由前開卷附通聯譯文及被告陳富添和證人蔡上發之供
述可知，97年12月14日當日，係蔡上發先行撥打被告之手機，與被告聯絡購買甲基安非他命交易事宜，而非蔡上發先致電撥打被告手機，故檢察官起訴書記載係被告先撥打蔡上發手機聯絡毒品交易事宜，顯係誤載，惟不影響本案起訴事實之範圍及認定，爰更正如犯罪事實欄所載。另辯護人請求傳喚證人蔡上發部分，因蔡上發業於原審經交互詰問，是本院認無再為傳喚必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3、4款規定，駁回辯護人之聲請，併予敘明。
四、末查，參以我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品與蔡上發，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
五、綜上所述，被告陳富添及其辯護人前開所辯，均無可採，不足憑信。本件事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命之犯行，堪可認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠被告陳富添販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例部分
條文業於98年5月20日修正公布，並已生效施行，販賣第二級毒品之刑罰，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後同條例第4條第2項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正前之規定較有利於被告，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利。
㈡核被告陳富添所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告因持有第二級毒品並進而販賣，其持有之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢（妨害兵役罪部分）後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項之規定，不得加重）。
七、撤銷改判理由：㈠原審以被告犯行罪證已明確，因予論罪科刑，固非無見。惟
按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。原判決主文就沒收未扣案行動電話部分仍諭知「追徵其價額或以其財產抵償之」，自有未洽。又原判決比較修正前、後毒品危害防制條列，認修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利，但據上論結欄則引修正後毒品危害防制條例第4條第2項論處，亦有未洽。是被告上訴仍執前詞否認犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告陳富添前有多件犯罪前科品行不佳，猶不思悔改
，竟不思循正途賺取金錢，意圖牟利而販賣第二級毒品，造成毒品擴散而嚴重戕害國人身心健康，犯罪所生危害非微，然念其此次販賣之對象僅一人，且數量非鉅，教育程度僅國中肄業，又犯後矢口否認犯罪，犯後態度尚難認屬良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
⒈被告陳富添於97年12月14日當日確實係以門號0000000000號
手機與蔡上發聯繫毒品甲基安非他命安非他命交易事宜等節，業據被告陳富添於原審及警詢時供述明確，是該門號手機1支含SIM卡1張（均未扣案），係被告所有供聯繫販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，若不能沒收時，應追徵其價額。
⒉又按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查被告陳富添販賣毒品所得共計9千元，該款項雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（通用貨幣並無追徵價額之問題）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國101年5月24日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國101年5月24日論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。