裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第四四號
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣臺東地方法院九十一年度訴字第八一號，中華民國九十一年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第七三八、八一二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲之人共同以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表一、二、三所示之光碟片，均沒收。
事實
一、甲○○成年人曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、妨害兵役治罪條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五月、三月、一年及三月確定，以上各罪接續執行，於民國（下同）八十七年十二月八日縮短刑期假釋出監，於八十八年一月二十二日執行完畢。猶不知悔悟，明知如附表一所示之音樂專輯、歌曲，均係他人享有著作權之物，而附表二所列之色情光碟內容為男女猥褻交媾之聲音、影像，附表三
之光碟內容則為無故竊錄他人非公開之活動，竟基於營利恃以為生之常業犯意，於九十一年（起訴書誤載為九十年）三月十一日晚上，在高雄市六合夜市向一綽號「 小二 」之姓名年籍不詳之成年男子，以每片光碟新臺幣（下同）二十五元之價格，購入如附表所列之重製盜版音樂（含附表四光碟）光碟共二百五十片以及色情、竊錄光碟共五十片。再以音樂（含附表四光碟）光碟每片一百元，色情、竊錄光碟每片五十元之價格，自同年月十五日晚上八時許起，在臺東縣臺東市○○路與吉福路口之知本夜市設攤陳列，出售交付 上開 光碟片予不特定人，以此方法侵害他人之著作權，而以之為常業，並恃以維生。甲○○又於同年月二十二日晚上八時十五分許，在上開夜市攤位，復承接上開常業犯意與未滿十八歲之少年Ａ００（000年0月0日生，業經臺灣高雄少年法院裁定交付保護管束，並命為勞動服務），共同基於犯意聯絡，出售交付上開光碟片予不特定人，而為警當場查獲，並扣得如附表一、二、三所示之光碟片。
二、案經如附表所示之新力哥倫比亞股份有限公司等十家公司委由丁○○、華特國際音樂股份有限公司委由乙○○訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承有販賣重製盜版、色情、竊錄光碟之行為，然矢口否認以之為常業及與少年Ａ００共犯本案，辯稱：伊於九十一年三月二十二日晚上為警查獲，是第一次營業，剛擺攤不久，才賣一百元就被查獲，不是常業犯，沒有教唆Ａ００販賣，他從高雄來玩，到我攤位與我聊天云云。經查：
（一）被告自承明知所販售之色情光碟有竊錄他人非公開活動之內容，並坦承販賣重製盜版光碟之行為，核與告訴代理人即財團法人國際唱片業交流基金會職員丁○○、 吳宣諭 、丙○○及華特國際音樂股份有限公司職員乙○○指訴之情節相符。又扣案之色情光碟，經檢察官勘驗結果，內容均為描述男女猥褻之性愛動作，多處片段更有男女性器官之裸露；而扣案之竊錄光碟，地點多為百貨公司或游泳池之更衣室、一般民宅之沐浴間、飯店或旅社或賓館之房間等處，內容多為女子更衣過程、洗澡經過、男女性愛動作，以其光線忽明忽暗、畫質粗糙不清晰、鏡頭固定無法移動、畫面時有晃動對焦不準等情狀觀之，其為竊錄他人非公開之活動、談話無疑，亦有臺灣臺東地方法院檢察署九十一年四月十九日勘驗筆錄附卷可稽。故被告此部分之自白，顯與事實相符，堪以採信。此外，並有前開被侵害著作權之音樂光碟正版品包裝封面、音樂公司執照、營利事業登記證等著作權證明文件附卷足憑，及如附表一、二、三所示光碟扣案可資佐證。被告販賣重製盜版、色情、竊錄光碟犯行，洵堪認定。
（二）被告於本院否認曾於九十一年三月十五日晚上八時販賣盜版光碟，及與少年Ａ００共犯本案。惟查，其於警訊、偵查及原審中均供承係從同年月十五日晚上八時起，在上揭地點販賣盜版光碟，嗣於本院審理時始改稱同年月二十二日為警查獲時係第一次販賣，顯係為脫免常業犯罪責之卸責之詞，不足採信；故應以被告先前之供詞即其於九十一年三月十五日晚上八時起販賣盜版光碟，較為可採。又被告亦迭於警訊、偵查及原審中供稱：同年月二十二日當天，Ａ００從高雄來玩，伊請Ａ００幫忙拿光碟片給客人等語，核與少年Ａ００於警訊中之供述：「我今天（二十二日）約凌晨一點，哥哥（即被告）開車從高雄帶我來台東玩，我哥哥在賣盜版光碟，他要我幫他拿光碟片給客人」等語一致。是被告辯解未與Ａ００共犯本案，當天Ａ００係與其聊天云云，亦屬圖免依少年事件處理法加重刑度之詞，毫不足採。而Ａ００係000年0月0日出生，於本件行為時係十二歲以上未滿十八歲之少年，業據其於警訊中陳述出生年月日明確，並有台灣高雄少年法院裁定一紙在卷可參。是被告確實於九十一年三月二十二日晚間與少年Ａ００共同販賣重製盜版、色情、竊錄光碟無訛。
（三）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪所得以維生，至犯罪時間長短、所得多寡、是否恃此為唯一謀生職業，均非所問。被告雖辯稱：伊平常幫叔叔送豬肉、幫舅舅訂便當均有收入云云；惟其亦稱：販賣盜版光碟係在守孝期間，無法送豬肉及為工地訂便當等語；核與證人即被告叔叔 吳萬福 於原審中證述被告守孝期間都熬夜，所以沒有叫他送豬肉等情一致（見原審卷第三十八頁）。被告復自承：後來失業改賣盜版光碟（見偵查卷第五頁）；我那時已失業，以賣盜版ＣＤ為業（見偵查卷第七十三頁）；之所以會去賣盜版光碟是想當小老闆等語（見原審卷第二十六頁）；足見其於販賣盜版光碟期間，並無其他經濟收入來源，擺攤販賣盜版光碟之不法所得，應為其主要生活依據。又扣案之重製盜版光碟，其片名、數量亦多，亦足徵被告係恃販賣該等重製盜版影片光碟維生，是被告本於常業犯意而販賣重製盜版光碟，至為明確。
（四）綜上所述，被告於九十一年三月十五日晚上八時起，在臺東縣臺東市○○路與吉福路口之知本夜市，基於常業犯意而販賣重製盜版、色情、竊錄光碟；並於同年月二十二日晚上八時許，復承接上開常業犯意與少年Ａ００共同販賣重製盜版、色情、竊錄光碟等犯行，事證明確，足堪認定。
二、核被告所為，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，而犯同法第九十四條（第九十三條第三款）之常業罪；刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻物品罪；第三百十五條之二第三項之販賣竊錄物品罪。其以一常業販賣行為同時侵害分屬不同著作權人之著作權，侵害數法益，為同種想像競合犯，應以一罪論。其先後二次販賣猥褻物品、竊錄物品之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑；又與上開所犯侵害著作權常業罪間，係一常業行為同時觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷，而論以著作權法第九十四條之「以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪」。再被告係已滿二十歲之成年人，其與000年0月0日生，當時未滿十八歲之少年Ａ００共同實施犯罪，為共同正犯，應依少年事件處理法第八十五條第一項之規定加重其刑。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、妨害兵役治罪條例等案件，分別經法院判處有期徒刑五月、三月、一年及三月確定，以上各罪接續執行，於八十七年十二月八日縮短刑期假釋出監，於八十八年年一月二十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並依法遞加之。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟本案共犯少年Ａ００係於九十一年三月二十二日晚上八時許，始與被告共同販賣盜版光碟，原審竟認定少年Ａ００自始即與被告基於共同犯意為本件犯行，已與卷證資料不符；又就無法認定著作權人如附表四之音樂及電影光碟部分，對被告論處侵害著作權常業罪，亦有未當（理由詳
如後述）。被告上訴意旨，否認為常業犯及有與少年Ａ００共犯本案，雖無理由，惟原判決既有可議之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機及目的，犯罪手段、對著作權人所造成之侵害程度、其生活狀況暨犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至附表一之盜版音樂光碟片，為被告所有供犯罪所用之物，已據其供承無訛，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；附表二之色情光碟，及附表三之偷拍光碟，應分別依刑法第二百三十五條第三項及第三百十五條之三之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另就如附表四所列之音樂著作權人及電影著作（發行）權人均不詳部分，認被告亦涉有侵害著作權之犯行云云。按著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有；著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權；著作權法第三十六條第一、二項定有明文。經查如附表四之音樂及電影著作，公訴人已認其著作（發行）權人不詳，且遍觀全卷復無任何資料可供查證此部分著作權人有無將其著作權轉讓，即無從認定被告販賣此部分光碟確有侵害著作權情事。公訴人就此部分既未能舉證證明被告犯罪，即不能認定被告有此部分犯行；惟公訴意旨認此部分與被告前開侵害著作權有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百三十五條第一項、第三項、第三百十五條之二第三項、第三百十五條之
三、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，少年事件處理法第八十五條第一項，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國九十二年四月三十日附錄本件論罪科刑法條全文著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百三十五條第一項、第三項散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第三百一十五條之二第三項、第一項意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。
明知為前二項或前條第二款竊錄之內容而製造、散布，送或販賣者，依第一項之規定處斷。