裁判字號：最高法院92年台上字第5397號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五三九七號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第四四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第七三八、八一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以成年人與未滿十八歲之人共同以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，累犯罪，處有期徒刑壹年貳月。並宣告扣案如原判決附表一、二、三所示之光碟片，均沒收。係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審法院對於其自民國九十一年三月十五日晚上八時許起，在台東縣台東市○○路與○○路口之○○夜市設攤陳列，出售如原判決附表一所示之盜版音樂光碟、附表二之色情光碟及附表三之竊錄光碟，而於同年月二十二日晚上八時十五分許，為警查獲之事實，坦承不諱。並參酌共犯吳○涵（000年0月0日生，業經台灣高雄少年法院裁定交付保護管束，並命為勞動服務）之供述及告訴代理人即財團法人○○唱片業交流基金會職員謝○原、吳○諭、黃○怡及○○國際音樂股份有限公司職員李○軒指訴之情節。又扣案之色情光碟，經檢察官勘驗結果，內容均為描述男女猥褻之性愛動作，多處片段更有男女性器官之裸露；而扣案之竊錄光碟，地點多為百貨公司或游泳池之更衣室、一般民宅之沐浴間、飯店或旅社或賓館之房間等處，內容多為女子更衣過程、洗澡經過、男女性愛動作，以其光線忽明忽暗、畫質粗糙不清晰、鏡頭固定無法移動、畫面時有晃動對焦不準等情狀觀之，其為竊錄他人非公開之活動、談話無疑，有台灣台東地方法院檢察署九十一年四月十九日勘驗筆錄附卷可稽，復有前開被侵害著作權之音樂光碟正版品包裝封面、音樂公司執照、營利事業登記證等著作權證明文件附卷足憑，及如原判決附表一、二、三所示光碟扣案可證等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有常業犯行及與少年吳○涵共犯本案犯行，辯稱：伊於九十一年三月二十二日晚上為警查獲，是第一次營業，剛擺攤不久，才賣新台幣一百元就被查獲，不是常業犯；伊沒有與吳○涵共同販賣，他是從高雄來玩，到我攤位與我聊天云云。係屬卸責之詞，不足採信，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼具有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件上訴人自九十一年三月十五日起即開始販賣如原判決附表一、二、三所示之光碟，而於同年月二十二日為警查獲。揆之上開說明，其所為顯係以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業犯之理由。從形式上觀察，原判決並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又原判決已於判決理由內敘明「審酌上訴人犯罪動機及目的，犯罪手段、對著作權人所造成之侵害程度，其生活狀況暨犯罪後之態度尚稱良好」等一切情狀（見原判決第六頁倒數第三至一行），而在法定刑範圍內科處有期徒刑一年二月，既未逾越法律所規定之範圍或有濫用其權限之情形，自不得指為違法。上訴意旨，既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，並請求酌情從輕量刑云云，自非第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月六日
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