裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第284號刑事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：強盜等
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第284號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
2樓現另案於臺灣新店戒治所公設辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第552、1320號）本院判決如下：
主文丁○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月；又犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案電擊棒壹支，沒收。應執行有期徒刑肆年貳月，扣案電擊棒壹支，沒收。
事實
一、丁○○於民國97年1月13日18時許，行經屏東縣屏東市○○路○○○號「人愛醫院急診室」門口前，見丙○○所有車牌號碼為000-000號之重型機車鑰匙未取走，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以發動機車引擎而竊取之方式，竊得上開機車，供己代步之用。又於97年1月13日20時20分許，騎乘上開機車，至屏東縣屏東市○○路○○號「金足成銀樓」，向老闆乙○○佯稱欲購買金手鍊，俟乙○○拿出金手鍊供其試載時，即持其所有而在客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之電擊棒1支，電擊乙○○，致使乙○○不能抗拒，並進而下手強取金手鍊1條，惟因乙○○緊握手鍊而未得手，此時乙○○之妻戊○於屋外見狀即大聲喊叫並報警處理，丁○○聽聞後即罷手擬逃離現場，因該大門上鎖而無法逃逸，丁○○旋即跑上二樓，自窗戶躍下，致受有左跟骨骨折、右第一蹠骨骨折之傷害，旋為警及路人HASY
IMNUR（ 阿剛 ）當場逮捕，並扣得被告所有之電擊棒1支（供犯罪之用）及安全帽1頂。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1至第159條之
4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。
㈡與詰問權之關係：
①依大法官釋字第582號解釋文謂：「憲法第十六條保障人
民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。
然此係被告之權利並非被告之義務。
②又依大法官釋字第582號解釋理由書謂：「至於被告以外
之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的
基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
④再者，依刑事訴訟法第159條之5之規定，既然被告對於
證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132號判決意旨）。
㈢經查，被告、辯護人對於證人乙○○、戊○以外在審判外為
陳述之被告以外之人，於本院準備程序中已不行使詰問權，有本院97年8月14日準備程序筆錄可稽，而證人乙○○、戊○部分業經本院傳喚到庭使被告、辯護人行使詰問權，是依上開說明，自無違反被告詰問權。又本件被告、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4第1項之同意，再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，均無違法之情事，故認為適當而均得為證據。
二、訊據被告於本院審理時坦承有上開之犯行，核與證人即被害人丙○○於警詢、證人即被害人乙○○之妻戊○於偵查中及證人HASYIMNUR（阿剛）於警詢之陳述大致相符，並有檢事官徐銘璟97年2月18日之勘驗筆錄、監視器翻拍照片23幀、照片12幀、贓證物認領保管單1紙為證（見偵查卷第27至32頁、第000000000號警卷第21-25頁、第0000000000號警卷第23至27頁），此外復有被告所有供犯罪用之電擊棒1支扣案可證，本件事證明確，被告犯行應可認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款所稱「攜帶兇器」，係指行為
人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問；且上開所謂之「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。本件被告所持之電擊棒，係利用電池製造出高電壓，低電流，可以造成人體肌肉抽慉、昏迷，甚至死亡，故客觀上足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器。㈡核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第33
0條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告已著手實施攜帶兇器強盜之行為，尚未達強盜取財既遂之程度，爰依同法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。是既遂犯、未遂犯因均適用相同之法條，自不發生應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條之問題，此有最高法院96年度台上字第6743號判決可供參酌。經查，本件證人戊○於偵查中證述「（＜提示警詢金鍊子照片＞鍊子何來?）我先生自己手上拿的，警察問他有無損失，他說沒有，將手上拿的手鍊稱這條是歹徒要拿沒有拿走的鍊子」等語（見偵查卷第22頁），足見該手鍊尚未置入被告之實力支配，故其行為應屬攜帶兇器強盜未遂，檢察官認被告係犯攜帶兇器既遂，即有未洽，應予以更正。㈣數罪併罰：被告所為上開二罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。
㈤本院審酌被告現年34歲，正值青壯之年，不知憑一己之力謀
生，竟為個人私利，為竊取他人財物，又持電擊棒強盜商家，手段惡劣，嚴重危害社會治安，自應受相之刑事非難，惟念被告犯後坦承犯行，所竊之機車業已返被害人，並未強盜取得任何財物，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。又案之電擊棒1支，係被告所有，供其犯本件強盜罪所用之物，業據被告於警詢、審理中供承在卷，依刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收之；至扣案之安全帽，因與上開犯行無關，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第320條第1項、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國97年9月17日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官羅培毓法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年9月17日
書記官卓春成 本件論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。