裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國93年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第四一六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○
甲○○共同選任辯護人許巍騰律師
李怡卿 律師右上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一二六二號，中華民國九十三年一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第三六○八號、八八二二號、九十二年度毒偵字第二二○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回
事實
一、乙○明知ＭＤＭＡ屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟於民國九十一年十月十三日晚間八時許，在臺南市火車站前光南商場附近，自姓名年籍不詳綽號「小鳥」之成年男子處，無償取得ＭＤＭＡ九十九顆並持有之；嗣於同年十月二十日晚間八時三十五分許，乙○以衛生紙包裹攜帶前揭九十九顆ＭＤＭＡ，與甲○○相約在臺北市○○區○○○路、延吉街口，欲一同前往他處玩樂，惟因乙○擬至附近購買檳榔而請甲○○暫代保管前開毒品，甲○○明知乙○交付者係第二級毒品ＭＤＭＡ，不得持有，竟仍基於與乙○共同持有毒品之犯意聯絡，允諾代為保管該包ＭＤＭＡ而共同持有之，嗣二人因形跡可疑，經巡邏至該處之員警 杜少光 盤查，並自甲○○所著長褲右側口袋扣得含ＭＤＭＡ成分之藥丸九十九顆（其中五顆已因鑑驗而用罄，餘九十四顆淨重共二十一點三二公克），始察覺上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○對於前揭持有第二級毒品ＭＤＭＡ之事實坦承不諱，被告甲○○亦坦承受被告乙○之託代為保管該第二級毒品ＭＤＭＡ，惟被告二人皆否認有何共同意圖轉讓或共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行，甲○○更曾否認持有第二級毒品犯行，乙○辯稱：我沒有要轉讓或販賣毒品，我只是要自己吸食。甲○○則辯稱：乙○表示要去買檳榔，我僅替乙○暫時保管等語。
二、按所謂持有者，僅須行為人主觀上認識所持有者為毒品，且客觀上對於該毒品具有現實之管領支配力，即為已足，至於該毒品之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關。本件被告乙○於警詢時供稱：該ＭＤＭＡ係我於九十一年十月十三日晚間八時許，在臺南市火車站前光南商場附近，自姓名年籍不詳綽號「小鳥」之成年男子處無償取得持有，嗣於同年十月二十日晚間八時三十五分許，在臺北市○○區○○○路、延吉街口將該九十九顆ＭＤＭＡ交由被告甲○○保管持有等語（見毒偵字二二○號卷第十三至十四頁）；其於檢察官偵查時供稱：我請甲○○代保管用衛生紙包著的ＭＤＭＡ，我要去前面買東西等語（見偵字三六○八號卷第六三頁反面）；於原審審理時仍供稱：我那天有約甲○○在延吉街及忠孝東路口，因為我要去買檳榔，我就將毒品先放在甲○○那，到時候再向甲○○拿回毒品等語（見原審卷第二三至二四頁）。核與甲○○於警詢時供稱：我是在九十一年十月二十日晚上二十時左右，於北市○○○路與延吉街口，和我朋友乙○在一起，我身上的搖頭丸（即指ＭＤＭＡ）是乙○所有，因為乙○說先放在我身上，等一下再拿回去，我將其放置於口袋內，乙○有告知我其為搖頭丸（見偵字三六○八號卷第十三至十四頁）；嗣於原審審理時亦供稱：我身上的ＭＤＭＡ是乙○說他要去買東西（檳榔），暫時交給我保管等語相符（見原審卷第二二至二三、四七至四九頁）。對照證人即查獲被告二人之臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊員警杜少光於原審審理時證稱：當天我在執行巡邏勤務，看見被告乙○與甲○○站在忠孝東路及延吉街口之騎樓，形跡可疑，下車上前盤查，甲○○聽到我喊他，他就狂奔，經追上甲○○後得知其褲子右前方口袋有搖頭丸，並表示藥是其友人乙○的，經我當面詢問乙○，乙○表示藥是他的，是他放在甲○○那裡等語綦詳（見原審卷第四○至四三頁），足見被告二人所述可以採信。此外，自甲○○身上查獲之扣案藥丸九十九顆（其中五顆已因鑑驗而用罄，餘九十四顆淨重共二十一點三二公克），經鑑驗結果確含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，有內政部警政署刑事警察局九十一年十一月十四日刑鑑字第０９１０３０１０７７號鑑驗通知書一紙在卷可稽（見偵字三六○八號卷第四頁）。益見被告二人之自白與客觀事實相符。揆諸前開說明，甲○○既知悉乙○所交付保管者為第二級毒品ＭＤＭＡ，並已允諾代為保管而將之放置於自己所穿著長褲之右側口袋內，對於該毒品自已有支配管領力無疑，縱被告乙○僅係暫時寄放，亦無礙於被告甲○○持有毒品犯行之成立。甲○○以乙○僅將該毒品暫時託放，其就該毒品尚無支配管領力，與持有之要件不符云云，顯不可採。被告二人共同持有第二級毒品ＭＤＭＡ事證明確，堪以認定。
三、被告二人是否意在轉讓第二級毒品？查公訴意旨雖以被告二人犯毒品危害防制條例第八條第四項、二項之轉讓第二級毒品未遂罪，並謂﹕被告二人無施用毒品之常習，其尿液檢驗亦呈毒品陰性反應，參以被告二人係相約至臺北市○○區○○○路、延吉街口，準備到附近搖頭舞廳，且持有之ＭＤＭＡ數量多達九十九顆等語。惟訊之被告二人堅決否認有何轉讓毒品之犯行；參酌警員杜少光於原審證稱：乙○除了說藥是放在甲○○身上，並無說其他話，當時也沒有問甲○○、乙○身上帶藥做什麼，他們當時站在騎樓，一個背對著我們，一個面對著我們，我們根本沒有看到他們做什麼等語（見原審卷第四三至四四頁）。亦即被告二人於獲案前，並無任何著手實施轉讓之客觀行為，此外復查無其他積極證據足資證明被告二人確有轉讓毒品之意圖或行為，自難僅以被告二人持有之毒品數量較多、尿液未呈毒品反應，且被告二人係在搖頭舞廳附近遭查獲，即推認渠等有轉讓毒品之犯行。次按毒品危害防制條例第八條所謂轉讓，係行為人將自己持有之物，移轉予他人者而言。縱依乙○於原審審理時供稱：我自己要去舞廳玩，有時候大家朋友一起出去玩，就會一起用毒品，我這些毒品是要請舞廳裡朋友吃的等語（見原審卷第二三頁），而認乙○持有毒品之目的係供轉讓他人施用，然被告二人僅在路邊交談，尚未著手於轉讓構成要件行為之際即遭查獲，其行為至多僅屬預備階段，毒品危害防制條例第八條又未罰及預備轉讓之行為，自難遽以轉讓毒品未遂罪相繩。綜上，公訴意旨認被告二人之行為應成立毒品危害防制條例第八條四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪，實有未洽。
四、核被告乙○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。查被告二人為本案行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日施行，修正前之該條例第十一條第二項原規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，嗣該條第二項就持有第二級毒品之要件及處罰刑度雖未修正，惟增列第四項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」規定，嗣並經行政院於九十三年一月九日訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條並規定轉讓、持有第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一。比較毒品危害防制條例修正前、後之規定，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之該條例第十一條第二項規定處斷。公訴意旨認被告二人之行為應成立毒品危害防制條例第八條四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪，雖有未洽，惟本院前開認定之持有毒品事實與檢察官起訴之轉讓毒品之犯罪事實，其社會基本事實同一，自應由本院依據刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官之起訴法條而審理。被告二人就前開持有第二級毒品行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。原審以被告二人上述犯行罪證明確適用修正前毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，甲○○係受乙○之託而保管毒品及渠等持有ＭＤＭＡ之數量非微，對社會秩序造成危害之程度等一切情狀，各量處乙○拘役五十日、甲○○拘役四十日，且均諭知易科罰金之折算標準；並將扣案含ＭＤＭＡ成分之藥丸九十四顆（原扣案九十九顆，其中五顆已因鑑驗而用罄，餘九十四顆淨重共二十一點三二公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬。原審法院之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴﹕以
（一）被告乙○曾於原審準備程序供稱「我自己要去舞廳玩，有時候大家朋友一起出去玩，就會一起用毒品，我這些毒品要請舞廳裡朋友吃的」，被告乙○顯已有轉讓毒品之故意，被告等在搖頭舞廳附近持有數量多達九十九顆之搖頭丸，準備攜入該等場所，顯已著手轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行。
（二）退步言之，縱認被告等之行為尚未著手於轉讓之行為即遭查獲，惟據證人杜少光證稱查獲被告等地點，即有一著名之搖頭店｜「太陽帝國舞廳」，佐以被告甲○○雖於八十八年間因施用第二級毒品大麻，受觀察勒戒處分，然自斯時後，即未再施用毒品，而被告乙○亦無施用毒品之常習，此據渠等供陳在卷，並有本署刑案查註紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（詳本署九十二年度偵字第三六○八號卷第三頁、九十二年度毒偵字第二二○號卷第三頁）附卷可稽，是渠等持有上開第二級毒品顯非為供己施用，再稽以單顆搖頭丸之「市價」為新台幣數百元，被告二人係相約至著名之搖頭舞廳廝混，並在搖頭店附近交頭接耳，交付數量多達九十九顆搖頭丸等情，被告等顯有俟機售予不特定之人之意圖，否則焉須攜帶大量之搖頭丸前往搖頭舞廳（臺灣高等法院九十二年度上訴字第三六九三號判決參照）？是被告顯具有販賣之意圖而持有扣案之第二級毒品。
（三）再者，縱認被告等乃單純持有第二級毒品，即未依行政院於九十三年一月九日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，渠等亦未坦承犯行，飾詞狡辯，足見其犯後態度惡劣，原審竟量處最輕之刑，已有未洽。末查，經檢索司法院法規檢索系統就毒品危害防制條例第十一條第二項之相關裁判（ｈｔｔｐ：
／／ｎｊｉｒｓ．ｊｕｄｉｃｉａｌ．ｇｏｖ．ｔｗ／ＦＩＮＴ），被告持有第二級毒品者，數量由一．七四公克至二十餘公克者，均以有期徒刑（詳如臺灣高等法院九十一年度上訴字第二六○四號判決（持有ＭＤＭＡ六顆，有期徒刑十月）、臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第一一二一號判決（持有大麻○．九七公克，有期徒刑四月）、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一一九二號判決（持有安非他命淨重十六．二公克，有期徒刑五月）、臺灣桃園地方法院八十七年度易字第二一五九號（持有安非他命共三○．二公克，有期徒刑四月）等判決，雖有判決曾就單純持有第二級毒品判處拘役，惟此係針對被告自白犯行且數量極為輕微之情形（詳如臺灣桃園地方法院八十九年度重訴字第一九號（持有ＭＤＭＡ三分二顆，拘役三十日）、臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一五九九號（持有安非他命一．○五公克，拘役三十日）等判決），絕無如被告等持有多達九十九顆第二級毒品ＭＤＭＡ（其中五顆已因鑑驗而用罊，餘九十四顆淨重共二十一點三二公克），仍獲判拘役之輕刑，另查亦無刑法第五十九條足堪憫恕之特殊情形，原審未慮及被告等犯罪地點（搖頭舞廳附近），量處全國法院未曾如此輕判之刑，顯見原審疏未審酌刑法第五十七條所列事由，其量刑明顯失當倚輕，足使被告心存僥倖，無從令其知所警惕，以儆來茲。
六、惟查，並無證據證明被告二人已著手轉讓第二級毒品，已如前述，檢察官此部分上訴，為無理由。其次，被告持有之數量雖多，搖頭丸之市價亦高，被告獲案後之尿液檢驗結果，雖顯示被告於獲案前數日未施用ＭＤＭＡ，被告獲案地點附近確有著名之搖頭店。然認定犯罪事實應依證據為之，且所憑證據於訴訟上之證明，須達一般通常之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若尚有合理之懷疑存在，尚不逕為有罪之判決。按意圖販賣而持有毒品罪，所處罰者雖為行為人之販賣圖利之意圖，而意圖之有無存乎行為人之內心，雖不易外現。然行為人有無該等意圖，仍應依證據為之。查持有毒品之原因多端，不能僅以行為人持有毒品超乎一般人之用量，甚至持有人根本不施用毒品，即推認持有者係意在轉讓或販賣。以被告二人獲案時之情況觀之，客觀上，被告二人無任何與人接觸、交頭接耳甚至尋覓對象兜售之行為外觀，渠等持毒品之目的可能在與人共用，或欲向他人炫耀，或欲供己施用，實不能僅以被告持有較多之毒品，且在搖頭店前被查獲即推認被告二人已有販賣圖利之意圖。上訴人此部分之上訴，亦無理由。再者，量刑乃事實法院之職權，若事實審法院在法定刑內，依法審酌刑法第五十七條所定事由，量定刑期，除非有顯然不當之情形，實難任意指摘。查原審已注意行政院於被告行為後所訂定之前揭「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於量刑時亦已審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，甲○○係受乙○之託而保管毒品及渠等持有ＭＤＭＡ之數量非微，對社會秩序造成危害之程度等一切情狀。本院經核並無違法或顯然不當之情形。上訴意旨援引其他案例之量刑，指摘原審判決過輕。然上訴人僅就其他案例中之查獲毒品數量與本案之毒品數量作比較。然量刑之輕重，並非僅以查獲數量之多寡作為量定標準，此觀刑法第五十七條之規定即明。上訴意旨單以查獲數量作量刑輕重之比較，指摘原審判決不當，亦難認有理由。綜上所述上訴人之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國九十三年三月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第二項（九十二年七月九日修正前之規定）：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。