臺灣臺中地方法院106年度訴字第1711號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1711號刑事判決

裁判日期：民國106年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1711號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱秀足指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8939號、106年度毒偵字第1658號），本院判決如下：
主文邱秀足販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄年捌月；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆貳捌柒公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹包、甲基安非他命吸食器壹組及藥鏟伍支，均沒收。
未扣案之0000000000及0000000000號行動電話貳支（均含SIM卡），暨未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱秀足前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年11月14日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第5282號為不起訴處分確定；再於5年內因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放，刑罰部分經本院判處有期徒刑6月、10月，定應執行有期徒刑1年2月確定，於94年2月19日縮短刑期執行完畢出監；又於104年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於105年4月22日執行完畢。詎仍不知悔改，竟分別為下列行為：
（一）邱秀足明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法均不得持有、施用、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為販賣之工具。
1.先於105年11月27日5時45分許，由 王上華 持門號0000000000號行動電話與邱秀足之0000000000號行動電話聯絡，於同日5時47分許，再由王上華持門號0000000000號行動電話與邱秀足另00000000000號行動電話聯絡，談妥交易地點後，於同日21時許，在臺中市○○區○○路上之全家便利商店前，交付數量約0.2至0.3公克重之甲基安非他命1小包予王上華，並向王上華收取價金新臺幣（下同）1000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予王上華。
2.復於106年3月17日12時11分許，由王上華以門號0000000000號行動電話與邱秀足門號0000000000行動電話聯絡，欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方洽談買賣時，邱秀足原本要找人載王上華至其處，以進行交易，但無法找到人，且邱秀足上開行動電話又臨時無法使用，邱秀足請王上華打另一支門號與其聯繫，因王上華無另一支門號號碼，致無法再連繫前往邱秀足處購買而未遂。
（二）邱秀足明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於106年3月22日19時許，在臺中市○○區○○路0段0巷0號綽號「長腳」之友人住處內，以將海洛因、甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使海洛因、甲基安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，同時非法施用第
一、二級毒品海洛因、甲基安非他命。
二、嗣於106年3月17日16時50分許，為警持本院核發之搜索票前往臺中市○○區○○路○○號501室住處搜索，查獲邱秀足所有甲基安非他命1包（驗前淨重0.4306公克，驗餘淨重0.4287公克）、施用甲基安非他命吸食器1組及藥鏟5支、販賣毒品甲基安非他命用之分裝袋1包，然邱秀足因察覺有異，先行離去。嗣為警於106年3月23日9時49分許，在臺中市○○區○○路0段0巷0號將邱秀足查緝到案，並經其同意採集尿液送鑑，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，該鑑定機關所出具106年4月21日草療鑑字第1060400155號鑑定書（見偵1658號卷第59頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
三、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院106年聲監字第27號、106年聲監續字第435、837號通訊監察書在卷為憑（見偵8939號卷第52-54頁），且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
四、另按，刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附被告所持用之行動電話門號0000000000及0000000000號與王上華所持用之行動電話門號之雙向通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。
五、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：犯罪事實一、（一）部分，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵8939號卷第12-13、125頁反面-126頁、偵1658號卷第41反面-42頁、本院卷第20頁、第45頁反面），核與證人王上華於警詢及偵查中之證述相符（見偵8939號卷第23-24頁反面、29、121頁反面-122頁），並有臺灣臺中地方法院106年度聲監字第27號、106年度聲監續字第43
5、837號等通訊監察書、通訊監察譯文、通聯紀錄（即台灣之星資料查詢、台灣大哥大資料查詢、遠傳資料查詢）在卷可參（見偵8939號卷第24頁正反面、52-98頁），復有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、監視錄影器翻拍照片附卷可稽（見偵8939號第41-4
6、99-100頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，此部分之犯行堪以認定。
二、施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命部分：犯罪事實一、（二）部分，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不誨（見偵1658號卷第9-10頁、41頁反面、本院卷第20、45頁反面），且其為警查獲後，經警採集送驗之尿液，亦呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體委檢單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、扣押物品清單及扣案物品翻拍照片在卷可參（見偵1658號卷第33-35、55、58-60、63頁)；又扣案之甲基安非他命一包，經送驗結果，亦含有第二級毒品甲基安非他命之成分（送驗淨重0.4306公克、驗餘淨重0.4287公克），此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060400155號鑑驗書1份在卷可參（見106年度偵字第1658號卷第59頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，此部分犯行亦堪認定。
三、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此即認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與王上華並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，尚且被告於本院審理中供陳：我都認罪，我賣給王上華毒品的重量約0.2或0.3公克，我用2000元向上手買0.6公克，我跟上手買了之後，從中拿一點起來吸，再轉賣給王上華等語（見本院卷第45頁反面），益見被告係以量差價差之方式牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。叄、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實一、（一）１.所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實一、（一）
2.所為係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。就犯罪事實一、(二)所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，其一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
二、又被告所犯上開販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪之犯行間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
三、累犯加重其刑之適用：被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，是就其上開所犯各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分不予加重外，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又按所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度臺上字第3878號判決意旨參照）。
被告就犯罪事實一、（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命既遂與未遂之犯行，業於偵查及審理中坦承不諱，已如前述；從而，就被告就犯罪事實一、（一）部分所犯之罪，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前述累犯加重依法先加後減之。
五、刑法第25條第2項規定之適用：被告犯犯罪事實一、（一）2.所示部分，已著手於販賣第二級毒品之犯行，然未實際交付毒品，所為僅屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並與前述自白減輕其刑遞減之。
六、另按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行，其法定刑經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，有期徒刑已可減至3年6月以上，而所犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，其法定刑經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定，有期徒刑已可減至1年9月以上，本院審酌認並無犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，故並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
七、科刑：爰審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止並取締流通之違禁物，竟仍為牟私利即為販賣毒品之行為，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，復嚴重影響社會秩序，殊無足取；而被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟仍再犯上開施用毒品、足見被告戒毒之意志不堅，亦值非難；另考量被告販賣毒品既遂之數量及實際取得之價金；復衡酌被告犯後均能坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告高中肄業之智識程度，已離婚，小孩都成年，不用照顧之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資警惕。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度臺抗字第461號裁定意旨參照），本院審酌被告所為如犯罪事實一、（一）所示販賣第二級毒品之期間並非甚長，且時間接近，販售之對象僅證人王上華1人，實際所得僅1000元，尚非甚鉅，未能戒絕吸毒惡習，並考量被告自偵查時起即坦承犯行，態度尚佳，且減少其犯行所衍生司法資源之耗費，另衡酌其日後仍有回歸社會生活之必要，爰合併定如主文所示應執行刑，以資警惕。
肆、沒收部分：
一、扣案之甲基安非他命一包（驗前淨重0.4306公克，驗餘淨重
0.4287公克），經送鑑驗，確含有第二級毒品甲基安非他命成，有上揭鑑驗書在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋，因與所裝盛之毒品直接觸碰而殘留微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依前揭規定，宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
二、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告販賣毒品所用，業據被告於審理時供述明確（見本院卷第44頁反面），另未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），被告於審理時雖否認為販賣毒品所用，惟被告於偵查中自承有使用該號碼（見偵1658號卷第41頁反面），而證人王上華亦於偵查中證述伊使用0000000000門號與被告持有之0000000000及0000000000聯絡購買毒品，復有上揭通聯紀錄及通訊監察譯文可按，堪認0000000000門號亦係被告販賣毒品聯繫之工具，爰均不問屬於被告所有與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
三、扣案分裝袋1包，係為被告所有，用來分裝毒品販賣用，業據被告供陳明確（見本院卷第44頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
四、被告如犯罪事實一、（一）1.所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得1000元，為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、扣押案之甲基安非他命吸食1組及藥鏟5支，是被告所有施用第一、二級毒品所用之物，據被告供承屬實（見本院卷第44頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
六、至扣押案之注射針筒2支，被告供稱是朋友留在伊家的，與施用及販賣無關，復查無證據足證係被告犯用毒品所用之物，自不得沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝起訴，檢察官楊朝嘉到庭執行職務中華民國106年12月27日
刑事第七庭審判長法官劉柏駿
法官戰諭威法官黃龍忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖春玉中華民國106年12月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。