裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第2022號民事判決
裁判日期：民國103年12月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第2022號原告 臧展龍
臧姵妏 上列二人特別代理人 臧福興 上列二人共同訴訟代理人 石繼志 律師複代理人 簡大翔 律師被告 李文誠 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國103年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地及其上同小段五一三建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○巷○○號建物，由高雄市政府地政局新興地政事務所以一０三年度新楠登字第０一四九三號收件，於一０三年七月十五日完成之最高限額抵押權新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人庚○○業經本院103年度聲字第231號民事裁定選定為本件訴訟之特別代理人，此有該民事裁定附卷可稽（見本院卷第7頁），是庚○○就本件訴訟為原告之法定代理人，有合法代理之權限，合先敘明。
二、原告主張：伊二人為訴外人 臧福強 與甲○○之非婚生子女，均經臧福強辦理認領。臧福強於民國103年3月15日死亡，即由甲○○行使負擔 伊等 之權利義務，而臧福強所遺坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同小段513建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○巷○○號之建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）由伊等共同繼承，系爭房地所有權狀正本由伊等祖母即訴外人己○○清保管。甲○○因無業又嗜賭，在外積欠不少債務，竟於103年7月11日向己○○清佯稱欲為伊等辦理低收入戶申請，以此騙取系爭房地所有權狀正本後，藉其為伊等法定代理人身分，於103年7月15日以系爭房地為被告辦理設定擔保債權金額新台幣（下同）120萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保甲○○對被告之債務。查兩造間無債權債務關係存在，系爭房地屬伊等繼承取得之特有財產，甲○○以系爭房地設定系爭抵押權以擔保其個人債務之行為，顯非為伊等之利益而處分，違反民法第1088條第2項但書規定，依民法第71條前段規定應屬無效，對伊等不生任何效力，伊等自得依民法第767條第1項前段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。又被告於系爭抵押權設定時，明知系爭抵押權設定有上述無效情事，依民法第113條規定，應負回復原狀責任，即將系爭抵押權予以塗銷。為此，爰依民法第767條、第113條規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：甲○○係無資力之人，其並無嗜賭情形，其前為扶養原告二人及維持家庭生計，長期向外借貸致積欠龐大債務，而原告之叔庚○○卻基於不法所有意圖，拒絕將應由原告繼承之臧福強設於臺灣銀行左營分行之優惠儲蓄綜合存款
709萬9,990元、綜合存款839元，及寄存於己○○清處之90餘萬元及金項鍊2條等遺產，交付予甲○○作為扶養原告之用，甲○○因不堪債權人催討債務，迫於經濟壓力，於10
3年7月初向伊表示欲借貸120萬元，伊當時因資金不足，遂表示僅能先借50萬元，嗣再借70萬元，經甲○○同意後，被告即先請其母即訴外人 李簡金昭 提領30萬元後，由伊交付借款30萬元予甲○○，伊並自103年7月9日起至同年月17日止，陸續提領現金，再交付借款20萬元予甲○○。原告因知悉上情，方於103年7月14日與甲○○共同簽訂借款契約書，及由甲○○於同日簽發面額50萬元之本票乙紙，以為借款憑證，原告並自願同意提供系爭房地為伊設定系爭抵押權作為擔保，伊乃委任地政士即訴外人丙○○於同日送件辦理系爭抵押權設定登記事宜。 嗣伊復 取得李簡金昭同意，由李簡金昭向 國泰 人壽保險股份有限公司辦理壽險保單質借，經於103年8月7日及同年9月1日分別獲貸30萬元、47萬元，再由李簡金昭於同年8月7日、8月8日及9月1日分別提領現金10萬元、20萬元、47萬元後，由伊交付借款70萬元予甲○○。綜上，甲○○係為扶養原告二人所需，經原告同意後，將系爭房地作為擔保品，為伊設定系爭抵押權，以向伊借款，此舉確係為未成年子女之利益。又查，原告均無提起本訴之意，係庚○○因貪圖臧福強之遺產，未經原告同意而自行委任訴訟代理人起訴，其目的根本非為謀求原告之最佳利益，而伊為善意第三人，實無端遭捲入臧福強爭產事件等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠戊○○係00年0月0日生，辛○○係00年0月00日生，均為
臧福強與甲○○之非婚生子女，並經臧福強辦理認領。臧福強於103年3月15日死亡後，即由甲○○行使負擔未成年子女即原告之權利義務。
㈡臧福強所遺系爭房地由原告共同繼承，應有部分各1/2。
㈢被告與甲○○先後於103年7月14日、同年9月1日簽訂借
款契約書，依該契約書所載，甲○○先後向被告借貸50萬元、70萬元，並提供系爭房地為被告設定第一順位抵押權，原告則在該契約書上立同意書人欄簽名並蓋章。甲○○並先後簽發50萬元、70萬元之本票予被告收執。
㈣甲○○於103年7月15日為擔保其對被告之上開借款債務，
以原告法定代理人之身分，將原告共有之系爭房地，為被告設定120萬元之最高限額抵押權。
五、原告主張甲○○以系爭房地設定系爭抵押權予被告，以擔保其個人債務之行為，並非為原告之利益而處分，有違民法第1088條第2項規定，應屬無效，伊自得依民法第767條第1項、第113條等規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為甲○○以系爭房地設定抵押權擔保債務，其所為之處分行為，是否係為原告之利益為之？其所為之處分是否有效？㈠按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號裁判意旨參照）。又按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2項定有明文。故父母對於未成年之特有財產所為之處分，自應為子女之利益，始得為之，而該等要件乃法律關係發生所須具備之特別要件，自應由主張法律關係存在之當事人負舉證之責。第按不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院42年台上字第126號判例、86年度台上字第
334號裁判意旨參照）。系爭房地為原告繼承而來，有如前述，依民法第1087條規定，為原告之特有財產。至系爭抵押權乃原告之母親甲○○為擔保自己之債務而為設定登記，亦如上述。是依前揭說明，系爭抵押權設定登記，乃屬處分行為，被告應就系爭抵押權設定登記係有利於原告之特別要件負舉證之責。
㈡被告雖辯稱：甲○○係無資力之人，其前為扶養原告及維持
家庭生計，長期向外借貸致積欠龐大債務，其因不堪債權人催討債務，迫於經濟壓力，始先後向伊借貸50萬元、70萬元。伊為善意第三人，無端遭捲入臧福強爭產事件云云，並提出李簡金昭郵政存簿儲金簿、中國信託對帳單、借款契約書、本票、國泰人壽保險公司給付明細表等件為證（見本院卷第60至65頁、第80至83頁）。惟查：
1.證人即臧福強之母己○○清於本院證稱：原告上小學前，在燕巢與媽媽（即甲○○）同住，上小學後，始回 右昌 與爸爸（即臧福強）同住。小孩住燕巢時，臧福強每日下班都會至燕巢看小孩，小孩的生活費由臧福強支付。臧福強賺的錢自己都不夠用了，怎麼可能給伊，過年時，他會給我5千元，其他時間沒有固定給伊錢。臧福強過世前，生病期間的退休俸都歸甲○○。伊不知道臧福強何時退休，他也沒有拿錢給我。臧福強生病期間，甲○○有用伊的錢買營養品給臧福強。臧福強過世後，他18％優惠存款，甲○○有領給伊，但她需用錢時，就會來向伊拿，70餘萬元用在喪葬費、甲○○向伊拿8萬元去還債，及甲○○平常向伊拿生活費等，目前存款僅餘10萬元等語（見本院卷第123至127頁），核與證人即臧福強之胞弟庚○○於本院證稱：伊有與原告及甲○○一起去辦理臧福強18％優惠存款提領事宜，領出70餘萬元後交給伊母。伊很清楚這筆錢的花費，90％都由伊負責記帳，有喪葬費20萬7,650元、奶粉費、甲○○的生活費等，甲○○用錢的頻率很高，不是一般小家庭應有之花費，現僅餘15餘萬元。臧福強過世前後，伊及伊母均未領過臧福強之半俸或優惠存款之利息，伊只有在臧福強過世後，提領優惠存款70餘萬元等語（見本院卷第127至130頁）大致相符。依上證詞，原告自出生後，即由臧福強支付生活費，臧福強並未固定給付扶養費及交付退休俸予其母己○○清，臧福強生病期間之營養品費用係由己○○清支付，臧福強死亡後，庚○○固有陪同原告及甲○○領取臧福強之18％優惠存款70餘萬元，並轉交予己○○清，但該筆款項已用以支付臧福強之喪葬費、甲○○之生活費及欠債。是以，甲○○是否有為扶養原告及維持家庭生計而須長期獨自對外借貸之必要，洵屬可疑。
2.證人甲○○雖於本院證稱：原告自小即由伊扶養，臧福強不一定拿家用給伊，伊不方便時即向他人借貸，伊向被告借貸係要償還向訴外人丁○○所借貸之20餘萬元，及伊母幫伊向他人借貸之款項，臧福強生前賺的錢都交予其母，臧福強生病後，因他先前給其母的錢不會再拿回來，故他只要有錢就去買藥，他沒錢，伊就借錢買藥等語（見本院卷第115、11
6頁）。惟甲○○係為擔保其對被告之借款債務，以原告法定代理人之身分，將原告共有之系爭房地設定系爭抵押權予被告，為兩造所不爭執，是甲○○就系爭抵押權設定之效力為利害關係人，其證稱臧福強未提供家用，而由其向外借貸以維持家庭生活等語，尚難認無偏頗之虞而得逕以採信。又證人丁○○於本院證稱：甲○○前後共向伊借貸20餘萬元，伊係現金給付，該債務大約8、10年，今年7、8月間，甲○○已經以現金全部清償完畢等語（見本院卷第133頁）。
甲○○及丁○○雖均一致證述其等間係以現金方式交付及清償借款等語，然甲○○上開證詞非得逕信，已如前述，且甲○○及丁○○亦未能就此提出其他具體佐證供本院審酌，則其等間是否確有消費借貸之情事，洵非無疑。縱甲○○及丁○○間確有借貸之事實，參以被告所述系爭抵押權所擔保甲○○之借款為120萬元，經扣除其等間20餘萬元借款金額後，被告仍未舉證甲○○確有其餘約100萬元借款之事實，且被告亦未能舉證證明甲○○向其借款係為清償先前為扶養原告及維持家計所需之欠債，亦即系爭抵押權之設定係為原告利益之特別事實，自難僅憑上開證詞為有利於被告之認定。
3.原告於本院陳稱：伊等在上小學前，係與媽媽同住，上小學後，始與爸媽一起同住。媽媽之前有欠錢，伊等同意媽媽設定抵押，因家裡經濟有問題時，媽媽有向他人借錢，爸爸有時會拿錢回來，有時沒有。自伊等有記憶以來，家裡經濟狀況不好，有時，學校要做報告，沒有錢跟同學出去做報告，有時，想出去玩沒有錢，但伊等有錢吃三餐，爸爸有時給伊等零用錢幾十元。爸爸得胰臟癌，鄰居會建議保養品，爸爸就會去買，沒錢，媽媽就會去向別人借錢。爸爸生病後，媽媽說家裡經濟狀況不好，但沒有說經濟狀況不好的原因等語（見本院卷第110至112頁）。依上陳述，原告自有記憶時起，家境雖不寬裕，仍可維持三餐溫飽，其先父臧福強生病期間，甲○○自稱家裡經濟狀況不佳，但並未說明其原因，原告係因甲○○稱其有欠債，始同意設定系爭抵押權。因此，甲○○先前係向何人借貸、借貸原因為何及借貸款項為若干等，原告均毫無所悉，自難認甲○○先前向他人借貸係為扶養原告及維持家計所需，則甲○○為清償其先前對他人之欠款，轉向被告借貸，並以原告繼承所得之系爭房地設定系爭抵押權以擔保甲○○對被告之借款債務，即難認該處分行為係為原告之利益而為。原告上開陳述，亦難採為有利於被告之認定。
4.被告又辯以其為善意第三人云云，查證人即承辦系爭抵押權設定之代書丙○○於本院證稱：伊透過客戶介紹因而認識被告。7月13日下午被告、甲○○及原告至伊事務所，提供文件齊備，伊有請他們四人在聲請書上簽名，據被告事先跟伊說他與甲○○有借款關係，要用未成年小孩房屋設定抵押權，借款金額不清楚，設定金額為120萬元。在現場並無看到被告交付借款予甲○○，只是單純辦理設定。伊有向被告及甲○○告知抵押權設定契約書上所載「確為本案未成年子女之利益而處分」之意義，伊說未成年子女之不動產，法定代理人如要處分，一定要為未成年子女利益為處分，否則此案伊即不能做等語（見本院卷第131、132頁），是被告於設定系爭抵押權時，既經承辦代書告知「確為本案未成年子女之利益而處分」等字樣之法律意義，自不得諉稱不知而主張其為該處分行為之善意第三者，況民法第1088條第2項但書乃保護未成年子女利益規定，法有明文，亦無違交易安全可言，被告以此置辯，委無可採。
5.綜上，被告既未能舉證系爭抵押權設定登記係有利於原告之特別情事，乃原告母親甲○○竟將原告所有系爭房地，為甲○○個人債務，設定系爭抵押權予被告之處分行為，自無法認定為有利於未成年子女即原告，而該等情事並非被告所不可得知，揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定，自為法所不許，應為無效。
六、綜上所述，系爭抵押權設定既屬無效，其無效亦為被告可得而知，原告復為系爭房地所有權人，則原告依民法第767條、第113條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1項但書，判決如主文。中華民國103年12月29日
民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月29日
書記官楊馥如