臺灣臺中地方法院106年度訴字第891號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第891號刑事判決

裁判日期：民國106年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第891號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林永章選任辯護人賴皆穎律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第31264號），本院判決如下：
主文林永章共同意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、林永章明知愷他命(Ketamine)、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分之毒咖啡包均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上或意圖販賣而持有。竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「老虎」之成年男子，共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於105年12月10日晚間8時25分許，「老虎」在臺中市○○區○○○○街○號7樓走廊內，交付如附表編號1至3所示之愷他命24包、毒品咖啡包39包、iPhone白色手機1支（含sim卡）予林永章後，約定以每包愷他命、毒咖啡包之售價分別為新臺幣（下同）1千元、3百元之價格對外販賣以牟利，林永章則可從中獲取2百元、1百元之報酬，由「老虎」以其所交付如附表編號3所示之iPhone手機聯繫林永章，林永章再依「老虎」之指示伺機販賣予不特定買家以牟利。嗣於同日晚間11時45分許，林永章駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車途經臺中市○○區○○路與永春北路口，因形跡可疑為警攔查時，林永章為免遭警查獲，旋即駕車加速逃逸，於翌日（11日）凌晨0時許，○○○區○○路與永春路口失控自撞分隔島後，林永章在有偵查犯罪職權之機關或公務員查知其上開犯行前，向在場之員警坦承上揭犯行，自首而接受裁判，經警當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞證據，業經本院當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第41頁正反面、95頁背面至97頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力；又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部份
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告林永章於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承不諱（見警卷第13至18頁、偵卷第14至15、23至25、65至66頁、本院卷第41、98頁），並有員警105年12月11日職務報告、被告之自願搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（執行處所：臺中市○○區○○路與永春路口，受執行人：林永章）、被告持用0000000000號通聯紀錄表、被告持用門號0000000000播出號碼前後10通截取照片、扣案毒品、測試檢驗及扣案物品照片、車號00-0000自小客車詳細資料報表、車號00-0000號查詢汽車車籍查詢結果、被告持用0000000000手機備忘錄截取圖片、查獲現場照片、查獲現場地圖（見警卷第5、23至27、30至31、35至41、44至50頁）、臺中市政府警察局第四分局105年12月11日中市警四分偵字第0000000000刑事案件移送書、台灣大哥大資料查詢（查詢門號0000000000、0000000000）、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、臺中市政府警察局第四分局106年01月13日中市警四分偵字第1050056959號函檢送詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告【原樣編號D105268、報告日期：105/12/26、報告編號：5C130025】、車號00-0000於2016年11月20日至2017年01月01日間之車行紀錄、監視器錄影畫面截取照片、偵辦林永章毒品案追查上游照片、內政部警政署刑事警察局106年01月18日刑鑑字第1058018212號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年01月04日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、106年01月06日草療鑑字第1051200183號鑑驗書、臺中市政府警察局第四分局106年度安保字第071號扣押物品清單、12.臺中市政府警察局第四分局106年03月22日中市警四分偵字第10600007051號函檢送：①員警106年03月21日職務報告②被告106年01月20日警詢筆錄③車號00-0000行車紀錄④偵辦林永章毒品案追查上游照片⑤監視器錄影畫面截取照片、臺中市政府警察局第四分局106年度保管字第1449號扣押物品清單（見偵卷第11至12、18至19、21至22、27至55、69至73、78、92至125、130頁）、臺中市政府警察第四分局106年04月11日中市警四分偵字第10600167131號函檢送：①數位證物蒐證報告②臺中市政府警察局第四分局106年度保管字第1449號扣押物品清單等（見本院卷第16至22頁）在卷可稽；復有扣案如附表編號1至3所示之愷他命24包、咖啡包39包、iPhone5S行動電話1支（含SIM卡1張）等物等可資佐證。
(二)按販賣毒品罪之著手，應以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致為據。次按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（參見最高法院90年度台上字第1898號、96年度台上字第4860號判決意旨）。查被林永章於警詢、偵訊及本院審理程序時，其就持有本件第三級毒品係為伺機販賣牟利等情，始終坦承不諱（見警卷第13至18頁、偵卷第14至15、23至25、65至66頁、本院卷第41、98頁）。查被告係基於販入以外原因而取得第三級毒品持有，而由「老虎」交付被告第三級毒品時，就「老虎」所持有之第三級毒品，究係意圖售賣而販入或係基於其他原因而持有，即有不明。亦即，被告雖係在等待「老虎」指示伺機尋覓可能之買主，而基於販賣之意圖而持有第三級毒品，惟本案並無證據足認被告所持有扣案之第三級毒品係「老虎」基於售賣之故意所販入，亦無事證足認被告持有前開毒品後，有購毒者與「老虎」洽談購毒事宜或「老虎」已有對外求售之情事，尚未達著手販賣之程度。則核被告將扣案之第三級毒品愷他命、毒品咖啡包攜帶上車並駕車外出，伺機販賣第三級毒品愷他命之舉，難認被告已著手販賣毒品之犯行，自難以遽論被告與「老虎」有著手販賣第三級毒品犯行之犯意聯絡或行為分擔，爰僅認定被告犯意仍係基於販賣意圖而持有第三級毒品。故核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
(三)綜上所述，足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按愷他命（Ketamine）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分之毒品咖啡包，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有或非法持有純質淨重20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「老虎」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至檢察官起訴書記載被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟因此部分之起訴事實與本院認定之事實其社會基本事實同一，故本院自得依法變更起訴法條。
(二)刑之加重、減輕
1、被告前104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第98號判決判處有期徒刑3月確定，於104年8月17日易科罰金執行完畢；又於同年間因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第549號判決、104年度豐簡字第479號判決分別判處有期徒刑4月、4月確定；上開3案嗣經本院以104年度聲字第4812號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於105年6月26日徒刑執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，就被訴販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪，而販賣未遂之不法內涵較意圖販賣而持有毒品罪為重，是被告既已就較重之罪名即販賣第三級毒品未遂罪於偵、審中均自白犯罪，當足認就其意圖販賣而持有第三級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3、次查被告前雖於警詢、偵訊時供出其毒品來源為綽號「老虎」之人（見警卷第15頁背面、偵卷第14頁背面），且經被告提供「老虎」之居住地、使用交通工具之特徵供警調查，惟被告所提供之情資有限，經警依照被告所述實地探查、現場埋伏守候後，仍無法將其所指述之「老虎」查緝到案，故本案尚無因被告供出毒品來源，檢察官因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署106年6月29日中檢宏帝105偵31264字第072721號函、臺中市政府警察局第四分局員警職務報告等在卷可考（見本院卷第54、80至81頁），自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
4、再查被告係於105年12月10日晚間11時45分許，因駕車形跡可疑為警攔查時，駕車加速逃逸，嗣於翌日（11日）凌晨0時許，○○○區○○路與永春路口失控自撞分隔島後，經在場處理之員警發現被告為毒品案件之通緝犯，被告於具有偵查犯罪職權之公務員在無其他事證足以合理懷疑其上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行前，於員警詢問其車上是否有毒品或違禁物時，即主動向當時執行勤務之副所長 陳玉梅 坦承其車內有第三級毒品愷他命等物，且其於警詢時即主動坦承本案所持有之第三級毒品係為供販賣牟利所用等情，有臺中市政府警察局第四分局刑事案件移送書、員警職務報告、調查筆錄（見警卷第5至6、14頁背面、偵卷第11至12頁）等附卷可稽，亦經證人即當初查獲本案之員警 李作安 、副所長陳玉梅於本院審理期日到庭證述纂詳（見本院卷第91頁背面至95頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
5、有無刑法第59條適用部分：按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就意圖販賣而持有第三級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑3年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。查本案被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，經依刑法第47條第1項累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度並無情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。
(三)是就被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有前揭加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。
(四)爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖小利，意圖販賣而自「老虎」處取得第三級毒品而持有之，其持有之數量為愷他命24包、毒品咖啡包39包等情節，兼衡其自述國中肄業之教育智識程度，家庭經濟狀況勉持，其原本從事建築業之生活狀況等一切情狀（見本院卷第100頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收部份：
(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用。查扣案如附表編號3所示之iPhone白色手機1支（含SIM卡），為被告供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之。
(二)次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之白色結晶24包（106年度院安保字第200號），經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（純質淨重合計20.1327公克）；扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包39包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級4-甲基甲基卡西酮成分，有前揭內政部警政署刑事警察局106年01月18日刑鑑字第1058018212號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年01月04日草療鑑字第1051200182號鑑驗書、106年01月06日草療鑑字第1051200183號鑑驗書等在卷可參，揆諸前開判決意旨，即不屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，仍應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
(三)至扣案如附表編號4、5所示之物，依被告所陳均非供本案犯罪所用之物（見本院卷第97頁），爰不予宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第十三庭審判長法官李秋娟
法官許月馨法官陳怡珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國106年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────────┬──────────────┐│編│物品名稱│數量││號│││├─┼────────────┼──────────────┤│1│愷他命│24包（驗前淨重共22.9276公克││││，純質淨重共20.1327公克）│├─┼────────────┼──────────────┤│2│含有4-甲基甲基卡西酮成分│39包（驗前淨重共374.44公克，│││之毒品咖啡包│純質淨重共11.11公克）│├─┼────────────┼──────────────┤│3│iPhone白色手機(含sim卡)│1支│├─┼────────────┼──────────────┤│4│iPhone黑色手機(含sim卡)│1支│├─┼────────────┼──────────────┤│5│sim卡(台灣大哥大門號)│1張│└─┴────────────┴──────────────┘