裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第316號民事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：排除侵害等
臺灣基隆地方法院民事判決99年度訴字第316號原告 游劉寶蓮 訴訟代理人 簡志海 律師複代理人 廖偉真 律師被告 童慶宗 被告 童彥博 上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國100.年10月26日辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告未於最後言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386.條所列之各種情形，爰准被告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、原告起訴主張：(一)基隆市○○區○○段第1671地號（原告誤為1617地號）土地（下稱系爭土地）及其上第5003建號建物（門牌為基隆市○○區○○路59之６號，為開元市場；下稱市場）為伊與訴外人 游智超 等22人（土地共有人與市場共有人不同；土地共有人共有78人，市場共有人僅有22人；原告漏列市場共有人 游智源 １人）所共有（被告２人均為土地共有人，被告童彥博並為市場共有人），此有系爭土地及市場之建物登記謄本可稽；伊於市場內並有５個攤位。(二)被告２人未得全體共有人同意，長期占用市場之前門，設置商店，出租予第三人。並設置「外部鐵門」（午後即關閉），禁止原告等共有人出入，於前門出入口設置「內部鐵門」作為牆壁；又於後門面向光明路之鐵門外寫上「車庫」２字，並長期關閉該鐵門，使市場之前、後門通道均無法進出，民眾無法進入市場購物，市場內之合法攤販無法營業，造成整個市場形同廢墟。被告等又封閉市場之理貨場及冷凍庫，並於市場內堆積大型廢棄物，目的乃在逼迫其他攤販將攤位賤價賣予被告等。被告２人無權占有原告及其他全體共有人之共有物等情，為此依民法第767.條第１項及第821.條之規定，提起本件訴訟，請求判決：被告應將占用系爭土地上及市場之地上物及物品除去後，將系爭土地及市場返還原告等全體共有人。並陳明：伊願供擔保，請准宣告假執行（即為以供擔保為條件之假執行宣告）。
三、被告２人對於：開元市場係原告及被告童彥博等22人所共有以及占有如附圖Ａ部分設攤營業等事實，並無爭執，惟以：
(一)共有人等於買受時即登記所屬經營攤位，自開始營業迄今20餘年，目前僅剩原告及被告童彥博尚在經營，市場內大部分攤位均已荒廢。理貨場及冷凍庫多年來雖無人使用，並遭人堆置雜物，惟渠等未因此將其占用或封閉，亦無原告所稱「堵住後門出入口作為車庫」之行為。至原告所提出後門出入口之照片中雖有「請勿停車」之告示，然該告示並非渠等所設；且後門出入口本位於理貨場之側，昔日為方便車輛進出裝卸貨物，方有「請勿停車」之告示，此攸關市場全體共有人之利益，並無不法可言。(二)渠等住家位於市場２樓，１樓僅供營業使用，而市場內所有攤位除攤位本身之受益面積外，尚有攤位以外之「營業面積」，被告童彥博多年來陸續買下市場內編號6、7、8、9、10等攤位，故從市場大門進入後兩側，於編號7、8、9、10.攤位外側面積分別為2.30坪、6.73坪、2.30坪、8.46坪等範圍，只要不妨礙他人進出，被告童彥博均得作為營業使用，原告無從置喙，故原告請求渠等清除在上開營業面積內之營業設備，實屬無據。(三)市場內除兩造營業使用之攤位外，其餘攤位目前均屬閒置狀態，無人管理，雜亂無章，被告童彥博為避免市場內宵小經由其他出入口出入，影響安全，遂設立鐵門阻隔，此鐵門可手動啟閉，如共有人有進出之需，即可開啟通行，實不妨礙其他共有人使用通行之權利；況市場內１樓天花板因遭他人破壞而有２處缺口，每逢下雨即有大量水花潑灑至被告童彥博所經營之攤位，影響營業，此亦為被告童彥博設置上開鐵門的原因之一，故原告請求渠等拆除上開鐵門，不但毫無必要，亦有權利濫用之虞。(四)市場內所堆置之大型廢棄物，並非渠等所棄置或堆放等語，資為抗辯。並陳明：如受不利益之判決，渠等願供擔保免為假執行（即為以預供擔保為條件得免為假執行之宣告）。
四、查兩造對於：系爭土地及市場為原告與訴外人游智超等22人所共有（惟土地共有人與市場共有人不同；土地共有人有78人，市場共有人僅有22人；原告漏列市場共有人游智源１人；被告童彥博並為市場共有人之一），原告於市場內並有５個攤位，被告確有占有如附圖Ａ部分設攤營業，以及市場目前除由兩造各占有部分設攤營業外，其餘全部無人營業，形同廢墟等事實，均無爭執，並有系爭土地及市場之建物登記謄本在卷可稽，且經本院勘驗現場屬實，載明筆錄（並攝有照片附卷可證），此部分之事實自堪信為真實，而得為本件判斷之基礎。兩造之爭點在於：原告主張被告無權占用系爭土地及市場如附圖Ａ及Ｂ部分（面積共127.11平方公尺），並於市場前門出入口設置內外鐵門，於後門面向光明路之鐵門外寫上「車庫」２字，並長期關閉該鐵門，使市場之前、後門通道均無法進出，妨礙其他共有人進出（民眾無法進入市場購物，市場內之合法攤販即無法營業，造成整個市場形同廢墟），另於市場內堆積大型廢棄物，故依民法第767.條第１項及第821.條之規定，訴請求被告應將占用系爭土地上及市場之地上物及物品除去後，將系爭土地及市場返還原告等全體共有人。被告（除不否認占有市場如附圖Ａ部分設攤營業外）則否認無權占用市場如附圖Ｂ部分及於市場內堆置大型廢棄物，其餘並以上開情詞置辯。故以下即就上開各點分別論述之。
五、經查：(一)系爭土地雖為兩造與訴外人游智超等78人所共有，此有系爭土地之登記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭；惟系爭土地與市場乃各別之不動產，其共有人並不相同，市場之下並有地下室（作為停車場），亦經本院勘驗現場屬實，載明筆錄；故縱認被告有無權占用市場屬實，亦不能認為有無權占用系爭土地；原告請求被告應將占用系爭市場之地上物及物品除去後，將系爭土地返還原告等市場全體共有人部分，自無依據，應不准許。(二)被告雖占有市場如附圖Ａ部分（面積88.530平方公尺）設攤營業，為被告所不爭，並經本院勘驗現場屬實，載明筆錄；惟被告占用部分，除騎樓部分外，其餘均為被告所有之攤位（被告有30餘個攤位），不能認為被告系無權占有。又被告雖於其上設有鐵捲門，惟因全市場除兩造各占有部分設攤營業外，其餘全部無人營業，形同廢墟，亦經本院勘驗現場屬實，載明筆錄（並攝有照片附卷可證）；如不設門關閉，不但貓狗等動物極易進入，即流浪漢等遊民亦極易進入其內，整個市場將更形髒亂，成為治安死角；參以原告亦於市場北端之出入口設置屏障，以阻斷通道，足見乃均為安全所需，對於全體共有人均屬有利，可認為係保存共有物之行為，尚難認係無權占有（兩造及其他共有人理應召開會議，決議對於市場如何管理或收益，不應任令荒廢，影響治安）。至被告占用如附圖Ａ之騎樓部分，乃民間常見之情事，雖有不妥（指占用騎樓設攤營業），惟攤位隨時可以移除，被告亦同意隨時移除，故亦不須認為係無權占有（否則原告請求被告移除，實乃損人而不利己，可謂係權利濫用矣）。總之，原告請求被告將占用市場如附圖Ａ部分之地上物及物品除去後，將系市場返還原告等全體共有人，亦無依據，而應不准許。(三)至原告主張：被告無權占用市場如附圖Ｂ部分（面積共38.580平方公尺），並於市場後門面向光明路之鐵門外寫上「車庫」２字，長期關閉該鐵門，使市場之前、後門通道均無法進出，妨礙其他共有人進出（民眾無法進入市場購物，市場內之合法攤販即無法營業，造成整個市場形同廢墟），另於市場內堆積大型廢棄物等情，則為被告所否認，而原告又未能舉證以實其說，原告此部分之主張尚難信為真實。從而原告亦請求被告將占用市場如附圖Ｂ部分之地上物及物品除去，並清除廢棄物後，將系市場返還原告等全體共有人，亦無依據，而應不准許。
六、本件原告之訴既應駁回，則其假執行之聲請已無所附麗，應併駁回之。又被告既未受不利益之判決，則其免為假執行聲請之條件尚未成就，本院自亦不須宣告「免為假執行」，併予敘明。
七、原告及被告童彥博均為系爭市場之共有人（各擁有數攤位，被告童慶宗則為被告童彥博之父），且除原告及被告童彥博外，尚有20個共有人；而系爭市場目前大部分均已荒廢，形同廢墟，甚為可惜。兩造允宜聯絡其他共有人，召開區分所有權人會議，決議對於市場如何管理或收益（例如出租）；不應任令荒廢，影響治安，尤不應互相提起訴訟，傷害鄰誼，請兩造參考辦理。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385.條第１項前段、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月9日
民事庭法官林金發以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並附繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則逕予駁回其上訴。
中華民國100年11月9日
法院書記官林建清