裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第111號民事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第一一一號
上訴人乙○○訴訟代理人 劉岱音 律師複代理人 吳秀菊 律師上訴人 台北 市立婦幼綜合醫院法定代理人 祝春紅 訴訟代理人 陳煥生 律師複代理人 楊智全 律師
胡志彬 律師上訴人丙○○訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 李文欽 律師
曾紀穎 律師被上訴人甲○○法定代理人丙○○訴訟代理人鄭洋一律師複代理人李文欽律師
曾紀穎律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十日台灣台北地方法院號第一審判決各自提起上訴，經本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於㈠命乙○○、台北市立婦幼綜合醫院給付之金額超過新台幣壹仟肆佰柒拾捌萬叁仟肆佰零伍元本息部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回丙○○後開第四項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○、台北市立婦幼綜合醫院之其餘上訴駁回。
乙○○、台北市立婦幼綜合醫院應連帶給付丙○○新台幣壹佰陸拾萬元，及自民國八十八年十二月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
丙○○之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於乙○○、台北市立婦幼綜合醫院上訴部分，由甲○○負擔四分之一，餘由乙○○、台北市立婦幼綜合醫院連帶負擔；關於丙○○上訴部分，由乙○○、台北市立婦幼綜合醫院連帶負擔百分之三十二，餘由丙○○負擔。
本判決第四項所命乙○○、台北市立婦幼綜合醫院連帶給付部分，於丙○○以新台幣伍拾叁萬伍仟元或同額之彰化商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定存單供擔保後，得假執行；但乙○○、台北市立婦幼綜合醫院如以新台幣壹佰陸拾萬元預供擔保，得免為假執行。
第三項其餘上訴駁回所命給付之利息部分減縮自民國八十八年十二月二十三日起算。
事實
甲、上訴人丙○○（下稱丙○○）及被上訴人甲○○（下稱甲○○）方面：
一、聲明：丙○○之上訴聲明：
㈠原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人乙○○（下稱乙○○）、台北市立婦幼綜合醫院（下稱婦幼醫院）應
連帶給付丙○○新台幣（下同）五百萬元及自附帶民事起訴狀繕本最後送達之翌日即民國（下同）八十八年十二月二十三日（見附民卷第九頁）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供現金或等值之彰化商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
甲○○答辯聲明：
㈠乙○○及婦幼醫院之上訴駁回。
㈡原判決第一項所命給付之利息部分減縮自附帶民事起訴狀繕本最後送達之翌日即八十八年十二月二十三日起算（見本院卷㈡第一六四頁）。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠甲○○扁桃腺切除後，十多年來無任何吞嚥功能及呼吸功能之障礙，可見切除
後不影響咽喉部之構造，且無醫學報告指出頸部較短之人，會有咽喉部之構造異常現象，況甲○○之頸部亦不見得較短；又國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）之檢查結果，係在甲○○嚴重腦缺氣後，腦部已經過嚴重水腫、出血、萎縮等病變過程，使整個管控意識及動作之大腦皮質層全面壞死後所檢查之結果，管控會厭軟骨之神經已經受損，致造成會厭軟骨嚴重塌陷，故甲○○應無咽喉部構造異常之情形。
㈡甲○○之病歷已經婦幼醫院院方修改過；又麻醉記錄，除在混亂急救中能分秒
紀錄麻醉插管過程，實屬可疑外，耳鼻喉科主任 黃弘孟 醫師能在被通知到完成氣切，於一分鐘內完成，亦為不實之紀錄。
㈢乙○○在台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十七年度易字第二八○六號（
下稱系爭易字卷）刑事答辯狀之附表一（見本院卷㈠第二一六頁至第二一八頁）所陳述之麻醉過程時間表，與其提出之民事上訴理由㈢狀第四項（見本院卷㈠第一九七、二一九頁）所陳述不同。例如前者記載十一時五十分進行第二次插管，但後者卻記載在十一時四十七分進行第二次插管；又前者另記載十一時五十四分通知耳鼻喉科醫師氣切，後者卻記載係在十一時五十三分通知。
㈣甲○○並無眼球破裂、眼壓過高或惡性體溫過高等病歷等病症，因而忌用短效
肌肉鬆弛劑，且乙○○在刑事法院辯論時亦陳述「使用長效肌肉鬆弛劑是她的權利選擇及習慣使用，以及在手術過程中就無須再施打另一劑的肌肉鬆弛劑」，顯見乙○○使用長效肌肉鬆弛劑之考量點，在於無須再為施打另一劑之肌肉鬆弛劑之便利性，而婦幼醫院麻醉科主任 黃俊隆 醫師在刑事法院應訊時亦證稱渠會選擇短效肌肉鬆弛劑，足見乙○○選擇長效肌肉鬆弛劑，確有可議之處。
㈤又甲○○所請領之殘廢給付，係依公教人員保險法之規定而取得，與損害賠償
無關，應不得自應賠償之金額中扣除；而乙○○抗辯甲○○薪資部分之損害，應扣除退撫基金、所得稅、公保費、健保費、福利互助費及生活經常性支出等，未說明扣除之法律基礎。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出乙○○於台北地院八十七年度易字第二八○六號業務過失傷害案件所提之附表一為證。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：㈠丙○○之上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠證人 阮正雄 醫師與甲○○及丙○○夫妻為多年好友，其證詞偏頗甲○○，而手
術護理記錄及麻醉記錄方為客觀之證據，依上開二份記錄所示，乙○○並無在甲○○心跳緩慢之際，仍使用四號喉頭鏡之事實。
㈡證人 劉碧娥 於刑事法院證稱：「從第一次插管至第二次插管不會超過五分鐘」
、「當時我站在病人臉頰旁‧‧‧用三號喉頭鏡插管共插一次，是用橡皮管進去」、「三號喉頭鏡共用橡皮管插入一次」，故證人劉碧娥所謂第二次插管，即原審認定之第三次插管，自第一次插管五分鐘內完成，當時血氧濃度依記錄為九十五，並未低於九十。
㈢乙○○事前並不知甲○○喉部構造異常，以四號彎管喉頭鏡片挑提會厭軟骨插
管失敗，並不表示即可依此判定病患會厭軟骨嚴重塌陷蓋住聲門，亦有可能係因舌頭後倒擋住氣管入口，故以經口經鼻人工氣救可壓舌頭以利通氣，並非一定無用。
㈣行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）九十二年九月十六日第0000
000號鑑定書（下稱醫審會第四次鑑定書）意見，為原則上麻醉醫師有權依病人狀況及手術種類決定使用長效或短效肌肉鬆弛劑，例外情形在知悉病患有呼吸道潛在問題就應考慮短效肌肉鬆弛劑，或是清醒插管。而本件甲○○喉部構造異常有困難，插管手術前既無法依訪視或一般檢查時得知，乙○○即無法預知其有困難插管之情形下，故決定使用長效肌肉鬆弛劑，並無疏失。
㈤薪資損害應以甲○○每月實際領取之金額為基礎來計算，即應扣除每月所得稅
、公保費、健保費、福利互助費及退撫基金。退休金部分，應自甲○○六十五歲原可領取之退休金扣除中間利息，再扣除已領退休金，方為實際短少之損害。此外尚應扣除甲○○若無成為植物人，而本應支出之經常性支出而未支出之金額。看護費用部分則應扣除已請領之殘廢給付八十三萬七千元。
㈥乙○○在扣除所得稅後，尚需負擔二名子女及父母之生活費用，並因工作無法正常上、下班，而需另請褓姆及全日安親班照顧小孩，其負擔甚重。
㈦甲○○於八十五年十二月十六日住院，乙○○於前一（十五）日當班二十四小
時，依醫院之規定，乙○○於當班二十四小時後隔日為輪休，如何能為甲○○於手術前一日做問診？而婦幼醫院或醫療準則並無規定須於手術前一天對病患做問診。
㈧短效肌肉鬆弛劑在注射後，並不一定在三至五分鐘藥效會消失，病患即可恢復
自主呼吸之能力。而依醫審會第四次鑑定書謂「所謂『困難插管合併困難通氣』之案例，實為執行麻醉時之夢魘，因此美國麻醉醫學會製有困難插管流程表及最高指導綱要」，此即與乙○○所提出之文獻（見本院卷㈠第二○二、二○三頁）相同，可知並非麻醉醫師遇見病患有困難插管情形，即應對病患以氣切方式建立氣道，而係可以病患情況再嘗試插管。
㈨又困難插管之其他選擇包括「盲目經口鼻插管」，乙○○為爭取時效，於耳鼻
喉科醫師氣切同時，自甲○○上方嘗試盲目插管，非但不影響氣切之進行，且此時若病患之氣道、鼻咽喉成一自然曲線，即可順利建立通氣口，完全符合困難插管之處置流程。然甲○○之鼻、咽、喉非成一自然曲線，故此「盲目經鼻插管」亦無法成功。所謂「盲目插管」係麻醉專有名詞，專指在未使用喉頭鏡情況下，直接經口或經鼻將氣管內管嘗試將之插入氣道內之行為，而非一般所謂胡亂插管之意。而甲○○麻醉後出現下列三項臨床表現：喉頭鏡插管困難、無法盲目經鼻插管、聲門無法經鼻之內視鏡所見及支氣管鏡無法通過聲門，證明甲○○呼吸道之解剖構造確異於常人。
㈩喉頭痙攣只有在淺度麻醉之情況下，聲門未完全張開時受到刺激才會發生，本
件於第二次插管時，已注射CITOSOL及Xylocaine以穩定甲○○血壓、心跳，及以肌肉鬆弛劑打開聲門，即已避免喉頭痙攣之情況。至於支氣管痙攣，在肺部兩側聽診即可得知，而乙○○在二次插管後聽診檢查時，甲○○並未有支氣管痙攣專有之哮喘聲，故甲○○並非因插管發生痙攣而造成「困難呼吸道」，且困難呼吸道，係指無法換氣，並非專指痙攣所引發。
甲○○於當日急救後即轉入台大醫院，依該院胸腔內科於八十六年十二月十八
日對其進行胸腔內視鏡檢查，完全無證人阮正雄醫師所指插管噴血之不實證述，可證確係甲○○喉部構造異常致困難插管，而非插管引起痙攣；又依台大醫院對甲○○所做光纖鏡檢查報告，確係杓狀軟管及會厭軟管嚴重塌陷。而昏迷只會影響吞嚥等反射動作，並不會改會厭軟管之形狀，軟管組織並不消失或變形。台大醫院以光纖鏡對甲○○檢查共作三次，發現甲○○會厭軟骨比正常人扁塌。又依證人 吳惠東 醫師證詞，光纖檢查從準備到結束花了一個鐘頭，而證人 李章銘 醫師證詞，從鼻孔插入氣管鏡到會厭軟骨管，耗時二十分鐘，可見其操作之困難。而光纖鏡係可於三度空間轉寰彎曲之鏡頭，然乙○○使用之喉頭鏡僅可直視，在目光直喉頭與氣管呈一直線時，方得入氣管內管，故當時乙○○根本無法即時判定甲○○之喉部異常。
甲○○會厭軟骨過長蓋住氣道入口，並非乙○○於插管當時，即可得知之事實
，而係在經歷處理甲○○整個過程之後，又經台大醫院光纖鏡檢查後所作得之推論。自不能以事後始推論出之結果（會厭軟骨蓋住氣道入口），作為乙○○於插管時，已知甲○○會厭軟骨蓋住氣道入口，而未能維持甲○○足夠的通氣量，而認為乙○○當時處理不當。
甲○○在麻醉前及麻醉藥施打時之氧氣給予，得以維持其體內供氣量（給予五
分鐘6Ｌ/分的純氧足以維持十二分鐘），及會厭軟骨未完全塌陷前，仍有少量進氣，甲○○即使二次插管間通氣量不足，但有之前肺內氧存量，足以維持體內供氧量之情形下，若直接放棄第二次插管之機會，直接進入近乎割喉的緊急氣管切開術，反而是違反困難插管之處置原則。且困難插管合併困難通氣之病患占極少數，僅萬分之零點一而已，若為預防少數病患有困難插管合併困難通氣之情形，即將每位第一次插管失敗之病人，立即進入氣切處置，將造成許多原本可成功插管之病患，變成面臨氣切後遺症（出血、感染、失聲、氣道彎縮等）之犧牲品。
依術前檢查甲○○並無使用長效肌肉鬆弛劑之禁忌，也無法預期有困難呼吸道之狀況，故選擇使用此長效肌肉鬆弛劑。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出手術室護理記錄、麻醉記錄、自由時
報九十二年一月四日剪報、美國文獻資料及美國麻醉及重症加護期刊、台北地院八十七年易字第二八○六號審判筆錄、Relaxin、Tracrium及Pavulon藥物說明書、台北市八十七年至九十一年平均每戶家庭收支統計表為證。
丙、上訴人婦幼醫院：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決關於不利婦幼醫院部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：㈠丙○○之上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠依醫審會第四次鑑定書鑑定結果：「目前並無文獻指出困難插管之預後，和所
使用之肌肉鬆弛劑之藥效長短，有顯著的關聯」，可見乙○○於麻醉誘導所選用中長效之肌肉鬆弛劑並無過失。
㈡依醫審會第四次鑑定書鑑定結果：「依據第88140號鑑定書中所提，『合乎程
序上並無延誤』及『但從病人的後果來看，時間上是太遲』兩者並無矛盾，前一句是指處理的過程，是依據困難插的標準步驟去進行。延誤是指處理錯誤。
」，則判斷本件乙○○急救過程是否有疏失，應從其處過程來判斷是否合乎程序，有無違反注意義務而具有過失，非以病人之結果推論乙○○有過失。
㈢依醫審會第四次鑑定書具體澄清前三次鑑定結果，乙○○為甲○○進行麻醉插
管之各項程序與處置，均符合現今之醫學常規與醫療水準，無醫療上疏失，亦無法律上過失。
㈣乙○○係一合格麻醉專科醫師，領有行政院衛生署所核發之執照，並受聘於台
大醫院麻醉師四年，已有完整之麻醉師臨床醫療經驗，是婦幼醫院於選任受僱人已盡相當之注意；又對甲○○進行子宮肌瘤切除，婦幼醫院曾成立醫療小組成員，如出現任何突發狀況，均可緊急救護支援，是婦幼醫院在選任及監督乙○○醫療行為已盡相當之注意，而仍不免生此一損害，依民法第一百八十八條第一項但書之規定，自無須就本件損害賠償事件負連帶責任。
㈤至財產上之損害賠償，其中薪資部分應扣除甲○○之生活費（原判決附表二、
編號四已命負擔安素食品，如不扣除即屬重複）。又退休金部分，因甲○○就退休請之請領，尚未符合請領要件，故無請求權，自無應得利益而未能獲得之情事，且公務人員退休金部分，係由薪資撥繳為退休撫卹基金，甲○○於新資部分，未扣除應繳為退休之撫卹基金，現又請求退休金，顯已重複請求。再者就醫療照顧及服務部分，原判決命婦幼醫院須負擔，顯有違民法第一百八十八條第一項及第三項之立法意旨。至增加生活所需部分，甲○○係因病成為植物人，依公教人員保險殘廢給付標準標之規定，植物人係屬全殘，中央信託局公務人員保險處業已於八十七年五月十七日核撥八十三萬七千元之全殘給付，則甲○○此部分請求，自應扣除上開全殘給付八十三萬七千元。
三、證據：援用原審之立證方法。
丁、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第四五三號乙○○過失傷害案件偵審全卷。
理由
甲、程序方面：本件婦幼醫院之法定代理人已於九十二年一月十日由 江千代 變更為祝春紅，有台北市政府九十二年一月十日府人二字第○九二○五○四四九○○號令可稽（見本院卷㈠第一四七頁），茲已據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院卷第一四五頁），核無不合。合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件甲○○及丙○○主張：甲○○於八十五年十二月十七日於婦幼醫院就診，進行子宮摘除手術時，乙○○為麻醉醫師，因手術前疏於問診，開刀時又未依規定備妥氣切醫師，致麻醉不當時，無法立即予以氣切，導致腦部缺氧，迄今仍昏迷不醒，顯見其嚴重過失之一般，乙○○為行為人，婦幼醫院為僱用人，應連帶負賠償責任。甲○○係國立台灣大學獸醫學博士，並經國家第一級高考及格，任職農委會，自本件事故發生後轉入台大醫院住院治療至今，總計花費醫藥費及住院費用、減少勞動能力損失及應受賠償慰撫金共計五千八百六十四萬六千三百十九元（見原審卷㈡第一二三頁背面，其計算式為：12,555,600元＋3,314,558元＋921,168元＋9,987,646元＋1,529,347元＋338,000元＋30,000,0000元＝58,646,319元）。其詳為：⒈薪津：一千二百五十五萬五千六百元；⒉退休俸：
三百三十一萬四千五百五十八元；⒊醫療費：九十二萬一千一百六十八元；⒋看護費：九百九十八萬七千六百四十六元；⒌尿片、抽痰管及衛生紙等零用金：一百五十二萬九千三百四十七元；⒍針灸費：三十三萬八千元；⒎慰撫金：三千萬元（見原審卷㈡第一二四、一二五頁）。而丙○○係甲○○之配偶，無奈完整美滿家庭遭此巨變，丙○○除須照顧甲○○，且家中事務均需由丙○○自理，除增加生活上諸多不便外，精神上之痛苦亦非筆墨所能形容，其基於配偶親密關係之身分法益，依民法第一百九十五條第三項之不法侵害他人基於配偶關係之身分法益，而情節重大者之規定，自可請求非財產上損害之慰撫金一千萬元等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項、第三項之規定，求為命乙○○、婦幼醫院應連帶給付甲○○五千八百六十四萬六千三百十九元。給付丙○○一千萬元，並均自附帶民事起訴狀繕本最後送達之翌日即八十八年十二月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及婦幼醫院應免費提供如附表三即原判決附表二所示醫療服務之判決（原審判命乙○○、婦幼醫院連帶給付甲○○二千一百十一萬八千九百七十四元及自八十八年十二月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並判命婦幼醫院應自八十七年六月八日起至甲○○有生之年止，提供如附表三即原判決附表二所示醫療照顧及服務；而駁回甲○○其餘之請求及丙○○之請求。甲○○就其敗訴部分，未聲明不服而確定。丙○○就其敗訴部分其中之五百萬元及自附帶民事起訴狀繕本最後送達之翌日即八十八年十二月二十三日起算之法定遲延利息部分，聲明不服；就其餘五百萬元本息部分，未聲明不服而確定。乙○○、婦幼醫院就其敗訴部分聲明不服）。
乙○○、婦幼醫院咸以：術前訪視可在手術當日在手術房中進行訪視，而甲○○喉部構造異常導致困難插管合併困難氣道，乙○○並無延誤判斷氣切之時間，且採用長效肌肉鬆弛劑亦無過失。至甲○○薪資損害計算，應依實際領取金為計算基礎，退休金短少部分之計算，應先扣除中間利息再扣除已領退休金，看護費用因婦幼醫院提供醫護人員，故無需再請二十四小時之看護人員，非財產上損害之慰撫金賠償尚應審酌甲○○及婦幼醫院經濟狀況等情形。又損害賠償金額應扣除甲○○本應支出之經常性支出而未支出之費用云云；婦幼醫院另以：伊在選任及監督乙○○執行醫療行為已盡相當之注意而仍不免生此一損害，依民法第一百八十八條第一項但書之規定，自無須連帶負損害賠償責任云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年十一月十日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷㈡第八○、八一頁）。
經查甲○○於八十五年十二月十七日上午十一時二十分許，因患有子宮肌瘤在婦幼醫院欲接受子宮肌瘤摘除手術，手術之前一天，甲○○已住進婦幼醫院，手術當時之醫療小組成員：手術醫師為阮正雄、黃弘孟，助理手術醫師為 董德明 ，麻醉醫師為乙○○，護士為 黃安密 ； 尹徽音 、劉碧娥。於手術時，由乙○○擔任麻醉醫師，乙○○對甲○○做手術前之問診及檢查後，判斷甲○○可以接受麻醉，即由麻醉護士劉碧娥為甲○○裝上血壓監視器、心電圖監視器、血氧濃度監視器，再供給五分鐘之純氧，後劉碧娥發現供氧困難，告知乙○○，即由乙○○對甲○○進行喉部插管均告失敗，嗣甲○○血壓隆低、心跳減慢，除對甲○○進行急救，最後由耳鼻喉科主任黃弘孟醫師做氣管切開手術，然甲○○因缺氧過久，形成缺氧性腦病變，目前呈現植物人狀態，而原本預定進行之子宮肌瘤手術並未進行之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第八○、二四頁、本院卷㈠第一四○、一六一頁），並有婦幼醫院手術室護理紀錄（見本院卷㈠第七三頁）、本院八十九年上易字第四五三號刑事判決（見本院卷㈠第二五四頁至第二五九頁）、台大醫院所出具之甲○○診斷證明書及病歷資料（外放證物），自堪信為真實。茲僅就兩造上開協議簡化之爭點，分述如左：
㈠按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事
法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（參照最高法院六十七年台上字第二六七四號及四十九年台上字第九二九號判例）。本件甲○○及丙○○既已聲明引用本件刑事訴訟之卷證資料（見本院卷㈡第一六五頁），本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。
㈡甲○○及丙○○主張乙○○第一次插管失敗後，未即時做氣切急救措施，且多
次插管，導致甲○○困難呼吸道，具有過失，因而造成甲○○嚴重腦缺氧之傷害等語。經查：
⒈證人劉碧娥於刑事法院審理時證稱：「我是麻醉護士，病人上手術檯後，我
幫病人安置心電圖，血壓、血氧濃度，病人要做子宮肌瘤切除，必須全身麻醉，我準備麻醉誘導藥物．．由醫師決定要使用何種藥物，由醫師將藥物注射入點滴，我扣面罩再請乙○○插管，剛開始用喉頭鏡看聲門，但看不到，我再拿長一點的喉頭鏡，傅醫師繼續用面罩給氧氣，但長一點的喉頭鏡仍看不到，我們就繼續再給氧氣，並請耳鼻喉科醫師過來做氣切」（見台北地院檢察署八十六年度偵字第一四一九二號卷〈下稱系爭偵字卷〉第二八頁背面、第二九頁正面－影本外放）、「（我所站的位置）在病人頭部那（裡），先給五分鐘純氧，給藥時亦同時給氧（用氧氣罩給），五分鐘後用肌肉鬆弛劑，過二分鐘後，發現氧不容易進去，就請被告（即乙○○）過來看，被告就用喉頭鏡挑起，當時我站在病人臉頰旁．．」（見系爭易字卷第一六一頁背面、第一六二頁正面－影本外放），由證人劉碧娥之證言，足認其於手術開始時，替甲○○裝上血壓監視器、心電圖監視器、血氧濃度監視器，而決定採用何種麻醉誘導藥物，及將麻醉藥注入點滴均係乙○○為之，另證人劉碧娥於甲○○接受肌肉鬆弛劑後約二分鐘，即發現供氧困難，並告知乙○○，而由乙○○對甲○○進行喉部插管行為。
⒉按人體之腦部若缺氧時間過久，即會造成腦部缺氧性病變，產生難以回復之
損害，故任何之醫療行為，自當注意此一危險性，而需採取預防及必要之醫療措施。另麻醉醫師對病患進行麻醉行為時，除使病人達到手術時所需之麻醉程度外，尚需注意使病患能維持供氧狀態，使其生命現象得以維持，因病患係由一能自主呼吸的狀態，因為醫師本身之麻醉行為，使病患無法自主呼吸，以取得足夠之氧氣，若麻醉醫師無法掌握病患之供氧狀態，甚至面臨危急情況時，未能把握時間，做緊急應變措施，則病患之安全將無法獲得保護。故麻醉醫師在面臨病患插管失敗時，其必須判斷是否可以面罩正壓呼吸，維持病人的生命徵象而定，如果可以，即可用其他方式再嘗試插管，如更換不同之喉頭鏡等，如果上述方法失敗，亦可將病人催醒再行研究如何處理。若無法維持通氣，則必須立刻用其他方式緊急建立呼吸道，以確保生命跡象，可考慮之方式有⑴喉頭罩、⑵綜合管、⑶經氣管噴射通氣、⑷外科氣管切開手術等情，此有醫審會第一次鑑定書之鑑定書可參（見系爭偵字卷第八三頁－影本外放）。換言之，使病患能維持通氣，確保其生命現象，應係麻醉醫師必需注意之醫療義務，至於插管失敗後，再嘗試插管或進行緊急氣切，均係為達此注意義務之方法。而非在於嘗試對病患進行喉部插管幾次，才可進行氣切。
⒊乙○○於刑事法院審理時已陳稱：「本件用了三號喉頭鏡勾會厭軟骨，第一
次用直管進去，因無法進入，就拔出來再把管子折彎，再放入喉部進去，這算是一次插管，．．第二次用四號喉頭鏡片，直接用曲管進去，還是沒有效果」等語明確（見系爭易字卷卷第一三一頁），核與證人阮正雄即當日負責執行子宮肌瘤摘除手術之醫生於偵查中證述：「乙○○的插管動作似乎有困難，從她第一次插管我就在旁邊觀看，．．乙○○第一次插入沒有成功，把管子拔起來，又再插入，但還是沒成功，又把管子拔起來，乙○○就在旁邊給氧氣，第二次拔起來的管子有帶一點血，之後再插入第三次，仍然沒有成功，又拔起來，結果何小姐的狀況不是很好，其嘴唇與指甲發疳．．．」（見系爭偵字卷第九二頁背面、第九三頁正面－影本外放），指稱共插管三次等語符合。又以同一號喉頭鏡而有數次插管之嘗試，可認為屬「多次插管」，亦有醫審會第二次鑑定書可稽（見系爭易字卷第二三○頁－影本外放）。足認乙○○應係先使用三號喉頭鏡勾會厭軟骨，第一次用直管進去，因無法進入，就拔出來再將管子折彎，再插入喉部，嗣再使用四號喉頭鏡片，直接用曲管進去，亦即其先使用三號喉頭鏡插管二次，均無法成功後，再更換四號喉頭鏡進入，而仍無成效。
⒋再則乙○○做第一次插管後，甲○○心臟之儀器已顯示心跳比平常慢，乙○
○有做心外按摩，心跳有回來，再做第二次插管後，心跳又慢下來，乙○○再做心外按摩，但心跳沒有回來，此時即請其他科室來幫忙急救，在其他人到之後，乙○○又做第三次插管，麻醉醫師黃俊隆也有幫忙按摩，發現無效，再請黃弘孟醫師做氣切手術等語，亦經阮正雄醫師在刑事法院審理時證述明確（見系爭易字卷第一四四頁正面、背面－影本外放）。另證人劉碧娥即當日之麻醉護士於刑事法院亦證稱：「先給五分鐘純氧，給藥時亦同時給氧，五分鐘後用肌肉鬆弛劑，過二分鐘後發現氧氣不太容易進去，就請傅醫師過來，傅就用三號喉頭鏡挑起．．此時血氧濃度機發出警告聲響，表示低於九十，然後傅醫師再換四號喉頭鏡插管」等語明確（見系爭易字卷第一六三頁－影本外放），則乙○○係在甲○○之血氧濃度下降至九十以下，心跳緩慢之際，仍嘗試以四號喉頭鏡替甲○○為第三次插管之行為應可認定。
⒌再依醫審會第二次鑑定書鑑定意見：「血氧度降到九十以下，病患沒有呼吸
動作，再做氣切手術，時間上是否太遲，端看在血氧下降後多久執行氣切手術。依據所附資料，被告（即乙○○）在第二次插管後，發現血氧監視器發出聲響，即通知耳鼻喉醫師做氣切，合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲」（見系爭易字卷第二三○頁－影本外放），而其所謂「合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲」，依醫審會第四次鑑定書鑑定意見：「‧‧‧兩者並無矛盾，前一句是指處理的過程，是依據困難插管的標準步驟去進行，延誤是指錯誤。但在插管失敗後，到進行下一次氣管插管期間，應該維持一定的肺部通氣量。但由於病人的會厭軟骨過長蓋住氣道入口（依據麻醉醫師陳述），麻醉醫師未能維持足夠的通氣量，導致病人的缺氧時間過久，後來雖請耳鼻喉科醫師緊急氣切，仍造成病人成為植物人之不幸，所以才說，從病人的後果來看，時間上是太遲」（見本院卷㈠第二三六頁）。是甲○○在乙○○以三號喉頭鏡為二次插管行為後，當時以面罩供給氧氣已有困難，血氧濃度機發出警告聲響，表示低於九十，此時甲○○已陷入無法通氣，無法插管之情怳，此時乙○○應考慮採取緊急之方式以建立呼吸道，惟乙○○係再經換四號喉頭鏡插管無效，再經口、鼻人工氣道無效，最後才請黃弘孟醫師進行氣切，顯為時已晚，而上開醫審會第二次鑑定書及醫審會第四次鑑定書亦認從病人之後果觀之，通知氣切之時確實太遲，故乙○○於發現插管困難後，未立即為氣切之決定，猶在嘗試第三次插管及做無用之經口人工氣道、經鼻人工氣道急救，在判斷氣切之時間上顯有延誤，實可認定，其有過失至明。
㈢至甲○○及丙○○其餘之主張：
⒈甲○○及丙○○雖主張甲○○於手術前一天住院，但乙○○未做任何手術前
之問診，婦幼醫院有不成文規定，應做術前檢查，醫審會鑑定意見亦指出，麻醉前必須做血液常規檢查，特殊病患更應做特殊檢查，如頸部之外觀檢查，均應在前一天問診，而乙○○並未於前一天問診，實有疏忽之處云云。惟查依醫審會第四次鑑定書記載：「就術前問診而言，在於使麻醉醫師在上麻醉前對病人過去之病史、藥物、過敏情形及住院後各檢查項目進行瞭解，以便評估麻醉風險。術前訪視的時間會依各醫院麻醉醫師人力的調配難易，而有所不同。‧‧‧此部分有無疏失，應就婦幼醫院麻醉科內之行政規定來考量，而無從判定此部分責任之歸屬。以檢查而言，依一審筆錄，麻醉醫師稱麻醉前有對呼吸道進行評估，此部份無疏失。‧‧‧」（見本院卷㈠第二三六頁背面），且據醫審會編號八八一四○鑑定書（下稱第二次鑑定書）鑑定意見：「本案依據所附的文件資料，被告（即乙○○）在術前評估病患困難插管的可能性較小（無外觀異常，也無特殊病史，僅在十多年前曾接受扁桃腺切除術），或則從麻醉前之訪視無法得知其插管是否容易或困難」（見本院卷㈠第二三八頁背面）。而乙○○於本件第一審法院刑事庭所提之麻醉會診單（見系爭易字卷第八八頁－影本外放）及醫審會編號八六一七二號鑑定書（下稱第一次鑑定書－見本院卷㈠第一一九頁至第一二六頁）及本院刑事法院審認結果（見本院卷㈠第二五四頁至第二五九頁），乙○○已依合乎術前之麻醉規定，在八十五年十二月十七日手術當日於手術房對被上訴人甲○○進行術前評估，且訪視甲○○，對其施以臉部外觀上之測量、體型、張口檢查等無侵襲性之一般麻醉前檢查程序，皆無特殊發現，並對甲○○過去之病史作一回顧，亦無特殊病史，故乙○○未於前一天問診，並無過失。
⒉雖甲○○及丙○○另主張甲○○發生困難插管及困難呼吸道之狀況，是因乙
○○多次插管引起氣管痙攣所造成，甲○○喉頭構造並無異常云云。惟查依醫審會編號八八一四○鑑定書（下稱第二次鑑定書）鑑定意見：「觀察整個麻醉過程，本件病患的情形，應為『困難呼吸道』合併『困難插管』」（見本院卷㈠第二三九頁背面）、醫審會第一次鑑定書鑑定書鑑定意見：「據臺大醫院病歷記載，２月１９日胸腔外科李章銘醫師為病人進行支氣管鏡檢查，…以及２月２１日耳鼻喉科會診單記錄 林嘉德 醫師檢查結果…其中第（五）點與一審中被告（即乙○○）稱無法以喉頭鏡看到聲門相吻合。而第（一）、（三）點可能為注射麻醉後，造成無法通氣主因。由此二份記錄推測病患有喉部構造異常，不能排除和十多年前曾接受過扁桃腺手術（婦幼醫院麻醉記錄記載）造成正常解剖的改變的可能性。…」（見本院卷㈡第二三七頁正面及背面）、醫審會第二次鑑定書鑑定意見：「經由多次的插管，有可能因刺激組織造成喉頭痙攣，但在誘導麻醉使用長效肌肉鬆弛劑的作用下，應不致發生喉頭痙攣的情況」（見本院卷㈡第二三九背面），足證甲○○於麻醉時所發生之『困難呼吸道』合併『困難插管』等情況，係肇因於甲○○喉部構造異常，非如甲○○及丙○○所主張係乙○○多次插管，導致困難呼吸道。是甲○○及丙○○所為此部分之主張，殊不足取。
⒊甲○○及丙○○雖復主張乙○○於手術進行中之麻醉誘導時，本應選擇短效
之肌肉鬆弛劑，而竟選用中長效之肌肉鬆弛劑，具有過失云云。惟查並非每一項手術之誘導麻醉，皆使用短效肌肉鬆弛劑，仍須視病人狀況及手術種類決定，不能認為每一項手術麻醉誘導，選擇短效肌肉鬆弛劑較為適宜，而乙○○於術前照會問診時，並未發現甲○○有發聲異常或呼吸不順，無法判定使用長效之肌肉鬆弛劑是否適宜，且麻醉誘導期間決定使用長效肌肉鬆弛劑，係屬麻醉醫師乙○○之裁量權範圍，非如甲○○及丙○○所主張麻醉誘導時本應選用短效肌肉鬆弛劑，而乙○○竟選用中長效之肌肉鬆弛劑，具有過失可言，此有醫審會第二次鑑定意見書可稽（見本院卷㈠第二三八頁背面、二三九頁正面）。而本件經醫審會第四次鑑定結果：「目前並無文獻指出困難插管之預後，和所使用之肌肉鬆弛劑之藥效長短，有顯著的關聯」，有醫審會第四次鑑定書可憑（見本院卷㈠第二三六頁），益證乙○○於麻醉誘導時所選用中長效之肌肉鬆弛劑並無過失。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行
職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上損害，亦得請求相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項分別定有明文。經查乙○○為婦幼醫院之麻醉科醫師，其於為甲○○進行手術前之麻醉職務行為時，面對甲○○無法通氣及無法插管之危及狀況時，對判斷氣切行為之時間過遲，致甲○○成為植物人，已如前述，乙○○自應就此部分之過失負損害賠償責任。而婦幼醫院既為乙○○之僱用人，對於受僱人因執行醫療業務具有過失，並因而造成甲○○身體受有損害，其對於乙○○之過失行為，雖辯稱乙○○係一合格麻醉專科醫師，領有行政院衛生署所發之執照，並受聘台大醫院麻醉師四年，已有完整之麻醉師臨床醫療經驗，婦幼醫院已就其選任及監督受僱人盡相當之注意云云。惟按使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前，已否得衛生主管機關之准許而有差異，蓋衛生主管機關之准許，係僅就其技術之認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執此業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責（參照最高法院十八年上字第二○四一號判例）；又按法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意（參照最高法院二十年上字第五六八號判例），足證婦幼醫院雖就乙○○之學經歷及技術於選任時加以注意，但尚須就乙○○之性格是否謹慎精細加以細查監督始能免責，而婦幼醫院就上開說明並未能舉證證明其已就選任乙○○及監督其職務有何可免責之情事，則其對於乙○○之過失侵權行為，亦應連帶負賠償責任甚明。
㈤關於本件損害賠償之項目及計算：
⒈財產上之損害：
⑴薪資部分： 依銓 敘部八十七年七月二十日八七台特二字第一六四七八六○
號函（見原審卷㈠第三四頁）及甲○○薪津清單（見原審卷㈠第三三頁）顯示，甲○○係000年0月00日生，於受傷時任職行政院農業發展委員會，為薦任七職等本俸五級四七五俸點之公務員，在八十六年七月份其領取之薪津為五萬三千五百五十五元，其因本件傷害無法復原，而於八十七年四月十九日辦理退休，則其自八十七年四月二十日起，計算到六十五歲退休為止，即一百零二年十月十四日止，其原可領取之薪津，因受傷致未能領取，係受有損害，自可請求。惟薪資損害，應以甲○○每月實際領取之金額為基礎計算損害，即應扣除所得稅、退撫基金、公保費、健保費及福利互助費（見原審卷㈠第三三頁），及其若無成為植物人本應支之出之經常性支出。其中「所得稅」之部分，因甲○○之薪津清單所列數額僅為代扣金額，非實際繳納之金額，故應以甲○○八十六年度申報核定之稅額為準。則依財政部台北市國稅局綜合所得稅核定通知書（見本院卷㈡第
九八、一一○頁）所載，甲○○與配偶丙○○八十六年度綜合所得稅應納稅額係採分開計稅方式，即甲○○於八十六年度應納稅額為五萬三千六百四十五元，故應以此為計算之標準,計算之明細表，詳如附表一所示，平均月薪為四萬五千四百八十三點六元。又關於經常性支出之部分，因何維莊居住於台北市，應依台北市每人每月平均支出為據，則依台北市政府統台北市平均每戶家庭每人平均支出【即〔消費支出＋（非消費支出－綜合所得稅－社會保險－對國外之非消費支出）〕／平均每戶人數】計算（見本院卷㈡第五○頁至第五九頁），則甲○○之每人平均支出為如附表二所示：
①八十七年為二八七、八二○‧五元【其計算式為：[908,137+(246,534
-35,644-76,160-3,835)]÷3.61＝287,820.5，分以下四捨五入（下同）】，但甲○○自損害發生時，即八十七年四月二十日起至八十七年十二月三十一日止之經常性支出應為一九九、八七五‧三元（其計算式為：287,820.5÷12×8.33＝199,875.3）。
②八十八年為二九八、○八五元【其計算式為：[931,758+(264,461-39,173-82,777-4,084)]÷3.59＝298,085】。
③八十九年為三○八、六三二‧八元【其計算式為：[972,707+(292,958-41,942-84,598-9,529)]÷3.66＝308,632.8】。
④九十年為三○八、八四六‧二元【其計算式為：[955,897+(287,574-40,091-83,674-10,948)]÷3.59＝308,846.2】。
⑤九十一年為三一八、八四七‧九元【其計算式為：[951,978+(282,053-40,059-80,851-13,096)]÷3.45＝318,847.8】。
⑥九十二年度之台北市平均每戶家庭每人平均支出迄今尚未有統計資料，
故算至本件事實審言詞辯論終結時即九十三年三月十六日止，仍依九十一年度之標準計算。
故甲○○薪資部分損害計算之明細表，詳如附表二所示，以每月薪資四萬五千四百八十三點六元計算，並應扣除生活經常性支出費用，至一百零二年十月十四日止，就已發生部分（即以事實審言詞辯論終結之九十三年三月十六日為基準）不扣除中間利息；但就未發生之部分，依 霍夫曼 公式，扣除中間利息。
⑵退休金部分：甲○○主張如於六十五歲時退休，服務年資最高以三十五年
計算，新舊制年資以八十四年七月一日公務人員退撫新制實施之日為基準，甲○○於八十七年四月十九日辦理退休，當時其退休年資之計算，在舊制時之年資經定為十八年，此有銓敘部八十七年七月二十日八七台特二字第一六四七八六○號函可稽（見原審卷㈠第三四頁），則計算甲○○退休金之給與，在舊制服務年資方面，亦應以十八年計算，方符一致。則何維莊於年滿六十五歲退休時，可領取之一次退休金為三百九十三萬四千五百七十元、公務員退休金其他現金給與補償金為二十四萬五千九百七十六元、公務人員退休福利互助金十二萬八千元、公保養老給付一百五十九萬五千五百二十元，總計為五百九十萬四千零六十六元（如原判決附表一所示），扣除甲○○於八十七年四月十九日退休時已請領之二百六十一萬五千四百零二元，此部分有甲○○領取退休金之支票為憑（見原審卷㈡第七七、七八頁），其損失三百二十八萬八千六百六十四元，另依霍夫曼式扣除中間利息，合計應一次給付之損失為二百十三萬零七百五十八元【小數點後，四捨五入，｛Ｘ=0000000÷（1＋ｎｉ）｝。Ｘ＝現在取得金額，ｎ＝年數，十年十月又十七日，ｉ＝利率，即百分之五】。雖乙○○抗辯應扣除上開領取退休金之日起至原審判決時止之利息云云。惟查甲○○實際領取退休金，與年滿六十五歲領取退休金之差額確為三百二十八萬八千六百六十四元，且因本件醫療事故而須提早退休，且其請求一次給付部分始須扣除中間利息，自無須就其已領取部分扣除利息。是乙○○所為之上開抗辯，自不足取。
⑶增加生活上需要部分：甲○○因系爭事故受傷，致成為植物人，無獨立生
活能力，需人積極照顧，有台大醫院出具之診斷證明書可稽（外放），則其請求因系爭傷害後遺症所致增加生活上之必要支出，自屬有據。茲就其所增加生活上需要，分述如左：
①看護費部分：甲○○成為植物人，必須二十四小時看護，故每日至少應
有一人次以上輪替看護，其係請求僱請看護工 駱萍珊 （自八十六年四月十六日起至八十六年六月三十日止，每日二千二百五十元）計十六萬六千五百元；僱請 林玉釵 （自八十六年七月一日起至八十七年六月七日止，每日二千元）計六十八萬四千元；僱請 林生妹 （自八十七年六月八日起至八十八年五月二十三日止，每日二千元）計七十萬元；僱請 黃碧姿 （自八十八年五月二十四日起至九十一年八月三十一日止，每日二千元）共二百三十九萬四千元，合計三百九十四萬四千五百元。除證人林生妹出具證明書（見原審卷㈡第九六頁）證明屬實外，證人黃碧姿亦於原審審理時證述每日工資二千元（見原審卷㈡第一一五頁）；又經財團法人創世社會福利基金會九十一年九月二十六日創社字第九一○○四○號函所載，對於植物人之照顧部分之人事費用支出，以三班制照顧，平均每位植物人每月之看護費用為六萬五千元（見原審卷㈡第十四、十五頁），此均比甲○○所主張之每日二千元之看護工資為高，故甲○○主張已支出之看護費用為三百九十四萬四千五百元之部分，應屬有據。②醫藥費：甲○○提出自八十五年十二月十七日起至八十七年六月八日止
，在台大醫院就醫時所支出之各項醫藥費用，計七十張收據，其金額為八十九萬三千六百七十六元（明細表詳如原判決附表一所示），亦屬有據。
③看護墊、抽痰管及衛生紙等日常必需品之支出，自八十六年四月起至九
十一年八月止，每月以九千三百六十三元計算，共五十九萬九千二百三十二元，此部分據財團法人創世社會福利基金會前揭函示，植物人日常生活必需用品及其費用概算表所示，其每月約為一萬八千九百八十八元（含胃管每月三條、氣切管每月三次、紙尿褲一日十片、看護墊每日四片、三ｍ紙膠每月二捲、普通棉棒二天一包、口腔棉棒二天一包、Ｙ紗一日一片、優典一月一瓶、衛生紙每週二包、安素食品每日五瓶、抽痰管每月一百條計算，每月約為一萬九千三百八十八元（水果六百元部分應扣除）。又照顧一個植物人，本身即是非常沈重的負擔，所支付之各項費用，非常細微而繁複，甲○○以每月九千三百六十三元計算，並未超過專業照顧植物人之財團法人創世社會福利基金會所估算之數目，應屬有據。
④甲○○另請求其自八十七年六月八日轉至婦幼醫院接受治療，婦幼醫院
應負擔如原判決附表二所示之對一般植物人日常生活所需要之醫療照顧，此部分應認為合理，自屬有據。雖婦幼醫院抗辯其對照顧植物人並非專業，應由其他市立單位或同為市立醫院之慢性病防治院，內設有植物人收容照護中心負責照顧為適宜（見本院卷㈡第一四三頁）云云。惟查甲○○係在婦幼醫院發生本件醫療事故，婦幼醫院對其病情最明瞭，且自八十七年六月八日起，均係由婦幼醫院治療中，是甲○○請求仍應由婦幼醫院繼續負擔對甲○○日常生活所需要之醫療照顧，自屬有據。況婦幼醫院迄今仍未提出其他市立單位或同為市立醫院之慢性病防治院，內設有植物人收容照護中心之醫院。是婦幼醫院所為此部分之抗辯，自不足取。
⑤婦幼醫院雖另抗辯甲○○係因病成為植物人，依公教人員保險殘廢給付
標準標之規定，植物人係屬全殘，中央信託局公務人員保險處業已於八十七年五月十七日核撥八十三萬七千元之全殘給付予甲○○，則甲○○此部分請求，自應扣除上開全殘給付八十三萬七千元，方無重複得利之情事云云（見本院卷㈡第一四四頁）。惟查本件甲○○所領取之全殘給付雖係依公教人員保險法第十三條之規定，而非依公務人員撫卹法領取，然因公教人員保險法亦屬公法性質，自不得於依法應賠償之金額中扣除（參照最高法院六十三年度第五次民事庭庭推總會決議㈢），是婦幼醫院所為之此部分抗辯，亦不足取。
⒉非財產上損害之慰撫金：
⑴甲○○部分：經查甲○○係000年0月00日出生，取得國立台灣大學
獸醫學研究所博士學位，任職行政院農業委員會，有學歷證明及任職證明可按（見原審卷㈠第一九六、二○六頁），於本件醫療事故發生時，年僅四十八歲，原正值學識及人生閱歷趨於成熟穩定之時，正可將所學貢獻社會，卻遭逢此一變故，不僅無法將所學貢獻社會，原本美滿之家庭生活亦頓時成為泡影，更因此累及家人，所受之損害至深且鉅，而乙○○為醫師，每月收入約二十萬元（見原審卷㈡第一二一頁、本院卷㈡第八四頁），惟已因本件醫療事故，致受刑事處罰，精神上亦感受相當痛苦（見本院卷㈡第八四頁），婦幼醫院為市立醫院，經費來源不致匱乏，及其他一切情狀後（見本院卷㈡第八四頁），認其請求賠償非財產上損害之魏撫金以四百萬元為適當。
⑵丙○○部分：丙○○主張民法第一百九十五條第三項規定於修法時並未限
定於明知他方為有配偶之人，而與之發生性行為，或配偶之一方，遭受不法暴力之性侵害時，他方基於配偶關係，始得對加害人請求損害賠償，自應認配偶身體健康受侵害，仍屬身分法益受侵害而情節重大之情形等語。
經查：
①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不
法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；又上開規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。八十九年五月五日修正施行之民法第一百九十五條第一項及第三項分別定有明文。故被害人因人格權或人格法益受侵害，固得依該第一項規定，請求賠償慰撫金，如係身分法益受侵害，情節重大，則係準用同項規定請求賠償，二者並不相同（參照最高法院九十二年度台上字第一五○七號判決）；又民法債編施行法第九條規定：修正之民法第一百九十五條之規定，於民法債編修正施行前，不法侵害他人其他人格法益或基於配偶關係之身分法益而情節重大者，亦適用之。
②又身分法益與人格法益同屬非財產法益，雖被害人因人格權或人格法益
受侵害，固得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償慰撫金，惟賴秀穗並非人格法益受損害之被害人，自不得依民法第一百九十五條第一項規定請求（見本院卷㈡第一六四頁）。然查甲○○因本件醫療事故而成為植物人，並宣告為禁治產人（見本院卷㈠第二一一頁），可謂其情節甚為重大。丙○○為甲○○之配偶（見本院卷㈡第九二頁），與何維莊間之關係至為親密，此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其在精神上自必感受莫大之痛苦，不可言喻，則丙○○既因此身分法益受侵害，且其情節又屬重大，應得依民法第一百九十五條第三項準用第一項規定，請求賠償慰撫金。爰審酌丙○○因其配偶甲○○由於系爭醫療事故而成為植物人，而須照顧甲○○，原本美滿之家庭生活頓時成為泡影，所受精神上之痛苦至鉅，其每月收入約十萬元，而乙○○為醫師，每月收入約二十萬元（見原審卷㈡第一二一頁、本院卷㈡第八四頁），惟已因本件醫療事故，致受刑事處罰，在精神上亦感受相當痛苦（見本院卷㈡第八四頁），婦幼醫院為市立醫院，及其他一切情狀後（見本院卷㈡第八四頁），認其請求賠償非財產上損害之慰撫金以一百六十萬元為適當。
三、綜上所述，甲○○依據侵權行為之法則，請求乙○○、婦幼醫院連帶給付一千四百七十八萬三千四百零五元（其計算式為：3,215,239＋2,130,758＋3,944,500＋893,676＋599,232＋4,000,000＝14,783,405）及自附帶民事起訴狀繕本最後月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨婦幼醫院應免費提供如附表三即原判決附表二所示之醫療服務部分，自屬應予准許；至超過上開部分（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為乙○○、婦幼醫院敗訴之判決，並無不合，乙○○、婦幼醫院之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為乙○○、婦幼醫院敗訴之判決，自有未合，乙○○、婦幼醫院之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。丙○○依據侵權行為之法則，請求乙○○、婦幼醫院連帶給付一百六十萬元及自附帶民事起訴狀繕本最後送達之翌日（見附民卷第九頁、本院卷㈡第一六三頁）即八十八年十二月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為丙○○敗訴之判決，自有未合，丙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為丙○○敗訴之判決，並無不合，丙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末查本判決第四項所命之給付，雙方既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件乙○○、婦幼醫院及丙○○之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月三十一日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（以年為單位）┌────────┬───────────┬───────────────┐││總額│計算式│├────────┼───────────┼───────────────┤│薪資│642,660元│53,555×12=642,660│├────────┼───────────┼───────────────┤│扣除退撫基金│19,296元│1,608×12=19,296│├────────┼───────────┼───────────────┤│扣除所得稅│53,645元││├────────┼───────────┼───────────────┤│扣除公保費│5,748元│479×12=5,748│├────────┼───────────┼───────────────┤│扣除健保費│17,640元│1,470×12=17,640│├────────┼───────────┼───────────────┤│扣除福利互助費│528元│44×12=528│├────────┼───────────┼───────────────┤│實際損失／平均月薪545,803元／45,483.6元│545,803÷12＝45,483.6│└────────┴───────────┴───────────────┘附表二┌─────┬────┬──┬─────┬─────┬─────┬────┐││Ａ│Ｂ│Ａ×Ｂ=Ｃ│Ｄ│Ｃ-Ｄ=Ｅ││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼────┤││平均月薪│月數│小計│扣除生活│小計│扣除中間││││││經常性支出││利息後│├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼────┤│87/04/20│45,483.6│10│379,030│199,875.3│179,154.7│││至││8─││││││87/12/31││30││││不用扣中│├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤間利息││88/01/01│45,483.6│12│545,803│298,085│247,718│總計一、││至││││││四○二、││88/12/31││││││四九八元│├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││89/01/01│45,483.6│12│545,803│308,632.8│237,170.2│││至││││││││89/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││90/01/01│45,483.6│12│545,803│308,846.2│236,956.8│││至││││││││90/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││91/01/01│45,483.6││545,803│318,847.8│226,955.2│││至││12││││││91/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││92/01/01│45,483.6││545,803│318,847.8│226,955.2│││至││12││││││92/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││93/01/01│45,483.6│16│114,443│66,855.1│47,587.9│││至││2─││││││93/03/16││31│││││╞═════╪════╪══╪═════╪═════╪═════╪════╡│93/03/17│45,483.6│15│431,360│251,992.7│179,367.3│││至││9─││││││93/12/31││31│││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││94/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│││至││││││││94/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││95/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│合計二、││至││││││一七三、││95/12/31││││││七六六‧│├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤八元││96/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│││至││││││││96/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││97/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│││至││││││應扣除中││97/12/31││││││間利息後│├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤為一、八││98/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│一二、七││至││││││四一元││98/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││99/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│││至││││││││99/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││100/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│││至││││││││100/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││101/01/01│45,483.6│12│545,803│318,847.8│226,955.2│││至││││││││101/12/31│││││││├─────┼────┼──┼─────┼─────┼─────┤││102/01/01│45,483.6│14│429,893.4│251,135.5│178,757.9│││至││9─││││││102/10/14││31│││││╞═════╪════╧══╧═════╧═════╧═════╧════╡│總計│3,215,239元│└─────┴──────────────────────────────┘