臺灣高等法院臺南分院92年度重上字第79號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上字第79號民事判決

裁判日期：民國93年03月30日

裁判案由：撤銷贈與行為等

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度重上字第七九號Ｋ
上訴人丙○○
甲○○共同乙○○訴訟代理人被上訴人台南區中小企業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○右當事人間請求撤銷贈與行為事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十五日台灣台南地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第四六四號）提起上訴，經本院於中華民國九十三年三月十六日言詞辯論終結後，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠、判決關於命上訴人丙○○、甲○○撤銷就附表乙中編號第
三、四、五、六及十六號所示之不動產所為之債權行為及所有權移轉之物權行為部分；㈡、關於命上訴人甲○○就上開部分之不動產以夫妻贈與為原因，各於如附表乙所示之日期，分別向台南縣鹽水地政事務所及宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理所有權移轉之登記予以塗銷部分，及負擔上開部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
㈢、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有害於債權人之權利者，以受益人明知者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第一項及第二項定有明文；此之所謂害及債權乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，再者，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之，設債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其它財產足清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地；因此，有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自無庸行使撤銷權以資保全，最高法院七十六年度台上字第一三九五號判決及五十九年台上字第三一三號判例足資參照。又債務人於行為時，尚有資力，其後因情事變更以致陷於無資力，債權人不得主張撤銷之，學者通說持相同之見解。因此，債權人依民法第二百四十四條之規定提起撤銷之訴，必須以債務人行為當時之現況（包括債務人當時之資力、是否有擔保物權等），來認定該行為是否有損害債權人之債權為主要判斷依據，合先述明。
（二）依土地法第四章第一百七十六條規定土地增值稅乃於土地所有權移轉時徵收之，可知土地移轉或處分乃為土地增值稅課徵之先決條件。本案抵押品至今尚未處分，因此當無土地增值稅課徵之必要。縱使需計算增值稅，因九十一年之處分始產生課徵土地增值稅之事實，因此計算應依九十一年之計算方式，應納增值稅為一千零七十八萬七千六百九十三元，亦即抵押物於九十年六月之價值有八千三百六十萬零七百五十八元，扣減折舊係數及土增稅後（00000000-00000000=00000000）仍價值七千二百八十一萬三千零六十五元。
（三）上訴人所為標的物行為分別為九十年五月二十四日、九十年七月三日及七月四日，反推九十年七月二十一日前之債務狀況，由原告所提之利息繳納紀錄可證，另案外人君舘商務大旅店對於其中一筆六千五百萬之利息已繳納至七月二十一日，剩餘之一千一百七十萬一千九百一十元皆繳納至九十年十一月二十一日，由此可計算出九十年七月二十一日前之債務金額應為七千六百七十萬一千九百一十元。
（四）案外貸款於九十一年之不動產鑑價金額共計八千三百零一萬七千元整，其中尚未包括案外人君舘商務大旅店於民國九十一年四月間賣出位於台南縣新營市○○路三層樓獨棟別墅之抵押品，該不動產賣出後償還被上訴人三百萬元，就上所述因該筆不動產未於九十一年鑑價，故應以後來償還原告之金額扣除於九十年七月前之債務金額，扣除後為七千三百七十萬一千九百一十元。
（五）依上述計算還原九十年七月時之債務狀況，貸款案欠款七千三百七十萬一千九百一十元，抵押品價值七千二百八十一萬三千零六十五元，二者間僅相差八十八萬八千八百四十五元，因此，上訴人間於為不動產贈與行為時，若上訴人丙○○剩餘之財產總價值超過八十八萬八千八百四十五元以上者，則該贈與行為即無損害債權人之債權；原審撤銷附表乙編號一、二（九十年五月二十四日移轉）及七號之不動產（九十年七月四日移轉），因其上已設定抵押權，故在此不將附表乙編號一、二及七號之不動產價值及其上之抵押權金額列入上訴人丙○○之總財產計算，而以附表乙之其他不動產於贈與行為當時之價值為一千六百四十萬七千四百三十六元計算，扣除原審判決附表乙編號三、四（九十年七月四日移轉）、五、六（九十年七月三日移轉）及十六號（九十年七月四日移轉）等不動產之價值為七百萬零一千三百六十五元，其餘不動產之價值亦有九百四十萬六千零七十一元，若再加計上訴人丙○○尚未移轉之不動產價值四十四萬八千八百七十一元（台南縣新營市○○段五一六之一號、台南縣○○鄉○○○段一二九九、一二九九之一），以及自九十一年三月份間開始丙○○每月遭查封薪資近四萬元（自今合計九十六萬零二百七十一元）已遠超過前述不足之八十八萬八千八百四十五元，尚不致侵害被上訴人之債權，況且上訴人於處分財產之時並無法推知未來將發生之債務，且在未侵害他人債權之情形下，依據憲法賦予人民自由於合法的情形下處分財產，理應受到保護，故上訴人請求就原審撤銷附表乙編號三、四、五、六及十六等不動產部分之判決，應予廢棄。
（六）案外相關貸款案，上訴人丙○○為其連帶保證人，自應負其所應有之清償義務，惟簽立保證契約之初，被上訴人針對該貸款案給予提出之抵押品設定八千萬元之抵押設定，丙○○簽立該債務保證契約之依據乃為銀行專業之風險評估，對於可能負擔之風險亦為簽立契約之考量，正因抵押品價值超過貸款金額，且同另有其他五位連帶保證人以相當之資產共同擔保，始敢予以保證，而事實亦證明經地院委託之專業鑑價人員鑑價後抵押品仍價值八千三百餘萬。如今因為被上訴人錯用社會景氣低迷之時機以最直接而最低價值之處分方式，錯誤處理抵押品以致於衍生債權不足清償之情事，因而侵害保證人之權利，皆因被上訴人單方面不當之處理資產。如今，被上訴人更索求無度，超額追索債權，其作為已違反權利濫用之禁止與誠信原則，對債務人非常不公平。就上所述，上訴人丙○○所為贈與行為在其時空背景主觀及客觀條件之下實為合法之財產規劃，被上訴人過度保護債權之行為卻已造成上訴人丙○○於合法行為下之損失。
（七）另系爭貸款案之主要擔保品位於台南縣新營市之鬧區，經法院查封後，仍由主債務人一家人經營旅館，每月收入數十萬元，但未繳分毫利息，被上訴人放任主債務人移轉資產並累積資金之意圖明顯，被上訴人僅針對上訴人採取求償行動明顯不合理。最近法院該主要擔保品，產權明確，卻不點交，由主債務人 蔡火木 之長媳 柯玉慈 以低價購回，被上訴人不採取應當之措施保護其本身利益，令人合理懷疑其惡意將債務轉嫁於上訴人之嫌。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提放款餘額核對單為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人就第一審未聲明上訴之部分已告確定，合先敘明；另就上訴人聲明上訴之部分，被上訴人除援用第一審判決有利於被上訴人之事實、理由及證據外，茲補陳於後，併予敘明。
（二）按債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債務人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。是被上訴人雖本於本行債權關係依法行使撤銷訴權，不僅係保障被上訴人債權利益，亦係為其他債權人共同利益而為權利之行使，則被上訴人聲請撤銷上訴人間贈與行為於原審附表乙所指之全部十六筆不動產，非僅為確保被上訴人之特定債權。查上訴人雖以『依原審所認定之九十年十二月當時之債權金額七千八百八十四萬七千二百八十元及抵押物價值七千二百八十一萬三千零六十五元，二者間僅相差六百零三萬四千二百十五元，已如前述，因此，上訴人間於為不動產贈與行為時，若上訴人丙○○剩餘之財產總價值超過六百零三萬四千二百十五元以上者，則該贈與行為即無損害債權人之價值。』等語為抗辯，然撤銷權之行使非僅保障被上訴人之債權有如前述，上訴人丙○○其它債權人債權之利益，亦應併同考量，是上訴人僅就本件系爭五筆不動產提起部分上訴，於法容有未合。退一步言，如僅以被上訴人之債權而言，不論以上訴人間於九十年六月贈與之始期或九十年十二月贈與之末期時點計算，其等贈與行為詐害到被上訴人債權之差額亦非六百零三萬四千二百十五元，而係一六、八三五、四０七元以上，因為前開時期不動產（原審附表丙）交易之土地增值稅並未減半徵收，而依台南縣稅捐稽徵處之計算應納之土地增值稅為二一、五八八、八八五元，是上訴人間之贈與行為損害被上訴人債權甚明。
（三）次查，第一審得以撤銷之十六筆不動產其贈與原因發生日分為九十年五月二十四日、九十年七月三日、九十年七月四日、九十年九月二十四日及九十年十二月二十日，而所有權移轉登記日則分別為九十年六月八日、九十年八月三十一日、九十年九月五日、九十年十月二日、九十年十月二十四日及九十年十二月三十一日，誠屬一體連續贈與行為詐害債權之行為，而上訴人卻就其連續之贈與行為僅挑選其中於九十年七月三日、九十年七月四日贈與，而於九十年八月三十一日、九十年九月五日完成登記之系爭五筆不動產中段贈與行為提起上訴，而認無損害被上訴人之權益不得撤銷，其立論根據，實難認有理。況查，十六筆不動產中，除系爭五筆不動產外，其他十一筆不動產，或已有他債權人設定抵押權中、或為持分地，依常情皆是較不易處分之資產，是上訴人僅就系爭五筆不動產提起上訴，其意圖僅想保住較具執行實益之資產及節省裁判費用罷了，故債權人（被上訴人）就債務人已贈與之財產行使撤銷權，又豈容債務人（上訴人）行使其部份選擇權呢？而為部分之撤銷。
（四）末查，上訴人間十六筆不動產之價值於贈與行為當時之淨值共計為一六、七一
五、四五九元，顯已不足前開差額債權，而於上訴人丙○○於贈與行為後，其所有不動產僅剩之不動產，價值甚低，而再依原審附卷之財政部財稅資料中心函送之財產、各類所得清冊觀之，對於清償被上訴人之債務，實屬杯水車薪，是上訴人就系爭不動產之贈與行為有害於被上訴人之債權，自堪信實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提丙○○財團法人金融聯合徵信中心影本乙頁、丙○○剩餘不動產淨值表乙份為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人君舘商務大旅店（以下簡稱君舘旅店）邀同上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人借款三筆即：⑴八十六年四月十四日借款七千六百萬元，約定清償期為八十七年四月十四日，屆期未能清償，而展期至九十一年十二月二十一日；⑵八十九年八月二十一日借款一千萬元，約定清償期為九十年八月二十一日，因預期無法如期清償，乃與被上訴人約定展延清償日至九十一年十二月二十一日；⑶八十九年八月二十一日借款二百萬元，約定清償期為九十二年八月二十一日，因鑑於清償期時確定無法清償，乃於九十年六月六日與被上訴人協議自九十年五月起即於每月清償一萬二千五百元，自九十年八月起，於每月二十一日按月清償一萬五千元，並於九十一年十二月二十一日全數清償。詎君舘旅店僅分別付款至九十一年四月二十四日及九十年十月二十日，依約已喪失期限利益，應清償積欠之本金計為七千三百七十萬一千九百一十元，及如附表甲所示之利息及違約金。上訴人丙○○既為君舘旅店之連帶保證人，自應負連帶清償責任，且被上訴人業已聲請對上訴人丙○○核發支付命令確定。詎上訴人丙○○竟將其所有如附表乙所示各該不動產贈與其妻即上訴人 沈玉秀 ，並分別於九十年六月八日、八月三十一日、九月五日、十月二日、十月二十四日、十二月三十一日辦理所有權移轉登記，按被上訴人對上訴人之債權於八十六年四月十四日業已成立，上訴人就附表乙所示不動產之贈與及所有權移轉登記行為，已導致其剩餘資產，不足以清償被上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，求為撤銷上訴人間就附表乙所示之不動產所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為，並命上訴人甲○○將前項不動產以夫妻贈與為原因，各於如附表乙所示日期分別向台南縣鹽水地政事務所及宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理所有權移轉之登記予以塗銷之判決（原審判決上訴人敗訴後，上訴人僅就其中即附表乙編號三、
四、五、六、十六部分，聲明不服而提起上訴；其餘部分未據上訴人提起上訴，則各該部分已告確定，先予敘明）。
二、上訴人則以：上訴人丙○○自九十年間起身體狀況惡化，為處理財產乃贈與系爭不動產予妻即上訴人甲○○。君舘旅店支付借款本息至九十一年四月二十四日，距上訴人贈與時間尚有十個半月，上訴人為本件贈與時，君舘旅店尚未支付不能。再者，君舘旅店就本件借款已提供足額擔保品設定抵押權，由拍賣抵押物強制執行事件於九十一年十一月對抵押物之鑑定報告，抵押物於九十年六月之價值相對鑑價總價應調整為八千三百六十萬零七百五十八元，扣減折舊係數及土增稅後仍價值七千二百八十一萬三千零六十五元，九十年七月時之債務狀況尚欠貸款七千三百七十萬一千九百一十元，二者間僅相差八十八萬八千八百四十五元，況且上訴人丙○○剩餘之財產總價值已超過八十八萬八千八百四十五元以上，該贈與行為即無損害債權人之債權。被上訴人已獲超額擔保，又未向君舘旅店催討營業收入，卻行使撤銷權，迫使上訴人出面解決債務，違反誠信原則，係權利之濫用等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人就附表乙所示系爭不動產所為贈與之無償行為，有害及被上訴人之債權，其於九十一年一月間知該贈與行為，旋即分別聲請原審法院及台灣宜蘭地方法院裁定對如附表乙所示之不動產實施假處分，業據其提出本院九十一年度裁全字第五四九號、台灣宜蘭地方法院九十一年度裁全字第八十號民事裁定附卷可稽（見原審卷第六三－六八頁），自屬真實，則其至同年七月三十一日提起本件撤銷訴訟，尚未逾一年之除斥期間，先予敘明。
四、經查：被上訴人主張訴外人君舘商務大旅店（以下簡稱君舘旅店）邀同上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人借款三筆即：⑴八十六年四月十四日借款七千六百萬元，約定清償期為八十七年四月十四日，屆期未能清償，而展期至九十一年十二月二十一日；⑵八十九年八月二十一日借款一千萬元，約定清償期為九十年八月二十一日，因預期無法如期清償，乃與被上訴人約定展延清償日至九十一年十二月二十一日；⑶八十九年八月二十一日借款二百萬元，約定清償期為九十二年八月二十一日，因鑑於清償期時確定無法清償，乃於九十年六月六日，由君舘旅店、上訴人丙○○及其他連帶保證人等與被上訴人簽立分期償還借款切結書，協議前揭第⑴筆借款自九十年五月起即於每月繳款二十二萬四千五百元，自九十年八月起，按月繳款三十一萬五千元，自九十一年一月起按月繳款四十萬元；前揭第⑵借款自九年五月起按月繳款七萬三千元，自九十年八月起按月繳款八萬元；前揭第⑶借款自九十年五月起按一萬二千五百元，自九十年八月起，按月清償一萬五千元；以上款項並應於九十一年十二月二十一日全數清償。詎君舘旅店前開三筆借款僅付款至九十一年四月二十四日、九十年十月二十日、九十一年十一月二十日，依約已喪失期限利益，應清償積欠之本金計為七千三百七十萬一千九百一十元，及如附表甲所示之利息及違約金。暨上訴人丙○○將所有如附表乙所示系爭不動產贈與上訴人沈玉秀並辦理所有權移轉登記（贈與及移轉登記之時間詳如附表乙所示），依其現有資產已無力清償君舘旅店對被上訴人之債務等情，業據其提出借據及授信約定書三份、借款展期約定書二份、分期償還借款契結書三份、借欺繳納明細查詢單三紙、台灣台南地方法院九十一年度促字第八三○一、八三一三、八三八三號支付命令及確定證明書各三份、台灣台北地方法院九十一年度促字第一二六○二、一二六○三、一二六○四號支付命令暨確定證明書各三份、土地登記簿謄本十五份、建物登記簿謄本一份、上訴人戶籍謄本二份等為證（見原審卷第十二頁－六一頁），且經原審法院向台南縣鹽水地政事務所、宜蘭縣宜蘭地政事務所分別調取系爭不動產所有權移轉登記資料（見原審卷第七九頁－一六四頁）核閱無訛，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人所為上開贈與及移轉不動產行為有害被上訴人之債權，應予撤銷並塗銷所有權移轉登記，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：被上訴人債權擔保物之價值是否足供清償債權？上訴人就系爭不動產所為贈與是否害及被上訴人之債權而得予撤銷？被上訴人有無權利濫用？等項。
五、按債權人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一項、第二項定有明文。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。再者，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之，設債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地。因之，有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全。（最高法院七十六年度台上字第一三九五判決、五十九年台上字第三一三號判例意旨參照）。再是否有害及債權，以債務人行為時定之，最高法院分別著九十年台上字第二一九四號判決供參。
六、經查：
㈠、⑴君舘旅店積欠被上訴人借款債務，業經被上訴人提出原審法院九十一年度促字第八三○一、八三一三、八二八三號支付命令及台灣台北地方院九十一年度促字第一二六○二、一二六○三、一二六○四號支付命令附卷，君舘旅店嗣後變賣不動產部分清償後，尚欠被上訴人之債務如附表甲所示之金額，為上訴人所不爭執，計至原審言詞辯論終結，其債務額本金合計七千三百七十萬一千九百一十元、利息合計一千二百四十五萬八千五百十三元、違約金合計一百一十九萬八千零四十九元、掛帳未償還利息五百三十六萬一千三百九十三元、掛帳未償還違約金四十七萬二千五百六八元，合計高達九千三百一十九萬二千四百三十三元。其本金、利息、違約金之計算式如下：
本金：00000000(00000000+00000000+0000000=00000000)利息：00000000
①(00000000×0.075×2)+(00000000×0.075×126/365)=00000000②(00000000×0.075)+(00000000×0.075×281/365)=0000000③(0000000×0.075)+(0000000×0.075×281/365)=225911違約金：0000000
①00000000×0.0075×184/365=000000
00000000×0.015×281/365=715973②00000000×0.0075×182/365=37397
(00000000×0.015)+(00000000×0.015×59/365)=174247③0000000×0.0075×182/365=6365
(0000000×0.015)+(0000000×0.015×59/365)=29656⑵君舘旅店曾以如附表丙所示之不動產設定抵押權以供上開借款債務之擔保，有
被上訴人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書各二份暨土地登記簿謄本八份、建物登記簿謄本二份附卷。被上訴人聲請本院裁定准許拍賣抵押物，並聲請強制執行，原審執行法院囑託 梁瑞庭 建築師於九十一年十一月二十二日鑑定其價值合計為八千三百零一萬七千元（鑑定報告影本附於原審第三一六至三二一頁），上開抵押不動產經原審法院分別定期九十二年六月十日、九十二年七月一日拍賣，均無人應買，嗣經減價於九十二年八月十九日第三次拍賣，其中附表丙編號四、五、六、七、八之不動產（即乙標）始以四百五十八萬元賣出，其餘之抵押物均無人應買，業經原審調取台灣台南地方法院九十一年度執字第二二六二七號案卷，核閱無訛。嗣前開甲、丙標於九十三年二月十九日分別以三千五百三十七萬九千元、五百零六萬元拍定，全部抵押物合計以四千五百零一萬九千元拍定，為兩造所不爭執之事實。按不動產之價值取決於市場機能，上開鑑定價值顯然高估其實際交易價值，則抵押物之價值顯然已不足以清償被上訴人之債權，從而被上訴人主張其有保全債權必要，堪可採信。
㈡、上訴人雖辯稱抵押物是否足供清償債務，應以贈與行為時為準，本件抵押物鑑價係九十一年十一月間完成，距贈與時間已長達一年五個月，應以鑑定價值加計折舊係數，主張九十年六月為贈與行為之始，抵押物之價值應為八千三百六十萬零七百五十八元云云。按債務人之行為是否有害及債權之事實，固須於行為時存在，惟查，上訴人間贈與移轉所有權登記期間自九十年六月八日起至同年十二月三十一日止，如以上訴人最後移轉登記之九十年十二月為準，斯時君舘旅店尚未清償其出售不動產之三百萬元，被上訴人於九十年十二月之債權為：本金七千六百七十萬一千九百一十元、掛帳利息一百九十一萬零五百六十六元、掛帳違約金二十三萬四千八百零四元，合計七千八百八十四萬七千二百八十元，有被上訴人提出前開支付命令六份可明，上開合計金額未計入利息及違約金，或有可能低於上訴人主張以鑑定價值加計折舊係數之價值。但按土地增值稅之徵收土地之自然漲價部分，優先於一切債權及抵押權，稅捐稽徵法第六條第一項定有明文，則計算抵押物之價值應扣除應納土地增值稅額後始為得擔保債權清償之實質價值，應可確認，是上訴人抗辯不應扣除增值稅云云尚不可採。原審以九十一年十一月二十二日鑑定價值函請台南縣稅捐稽徵處據以計算應納之土地增值稅，則如以九十年六月八日交易，應納土地增值稅額為二千一百五十八萬八千八百八十五元，如以九十一年十一月二十二日交易，應納土地增值稅為一千零七十八萬七千六百九十三元（減半徵收），有台南縣稅捐稽徵處九十二年八月一日覆函附卷可參（見原審卷第三九九頁、四００頁）。又該抵押物最後以四千五百零一萬九千元拍定，抵押物之價值顯然已不足以清償被上訴人之債權。縱依上訴人所述抵押物於九十年六月之價值達八千三百六十萬零七百五十八元，上訴人既主張依債務人為贈與行為當時，判斷擔保物之價值有無超過其債權額，自應依贈與行為當時之稅制計算，上訴人抗辯應以增值稅減半計算之，尚無可採。是應以八千三百六十萬零七百五十八元，扣除增值稅二千一百五十八萬八千八百八十五元計算之，經計算結果擔保物之擔保價值僅餘六千二百零一萬一千八百七十三元（00000000-00000000=00000000），顯不足以清償被上訴人上開債權。是上訴人此部分所辯，要無可採。
㈢、又附表乙所示贈與不動產原係上訴人丙○○所有，上訴人丙○○於贈與後，其所有不動產僅餘台南縣新營市○○段○○○○○號（所有權全部，公告現值四萬一千六百元）、台南縣○○鄉○○○段一二九九、一二九九－一號（應有部分十分之二、公告現值分別為四○七、二七一元）之土地三筆，價值低微，而上訴人丙○○於八十九年度薪資及執行業務所得合計二百二十二萬零四百一十五元，有財政部財稅資料中心函送之財產、各類所得清冊附卷可參（原審卷第一六五至一七三頁），對於清償其對被上訴人之債務，實屬杯水車薪，是被上訴人主張上訴人丙○○就系爭不動產之贈與有害於被上訴人之債權，自堪信實。
七、雖上訴人又辯稱本件借款時，債務人君舘旅店已提供不動產為擔保，設定八千萬元之抵押權，足見擔保物已足供擔保債務，被上訴人未先向借款人求償，未處分擔保物，即行使本件撤銷權，違反銀行法第十二條之一之規定云云。惟按連帶保證人對債權人所負之責任，與連帶債務人並無二致，業如前述，連帶保證人並無民法第七百四十五條之先訴抗辯權，上訴人丙○○既為系爭借款債務之連帶保證人，自不得以被上訴人未先向借款人即君舘旅店求償而為抗辯。次按所謂最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。本件由訴外人 蔡宗憲 等提供抵押物與被上訴人訂定本金最高限額八千萬元之抵押權，約定抵押權存續期間，擔保君舘旅店對被上訴人之借款債務，應解為抵押權存續期間內抵押物所擔保之各個債權，以不超過本金最高限額八千萬元為限，非謂所提供擔保物之價值有八千萬元，況被上訴人已聲請本院裁定准許拍賣抵押物，並聲請對抵押物實施強制執行，迭經減價拍賣，僅就部分抵押物拍定，其拍賣所得金額僅四百五十八萬元，猶不足清償君舘旅店對被上訴人之利息債務，足見被上訴人已踐履相關求償程序，未獲全部清償，上訴人爰引銀行法第十二條之一提出抗辯，亦無足採。
八、雖上訴人又抗辯被上訴人遲未向主債務人即經營君舘旅店之蔡火木及其子蔡宗憲（另一連帶保證人）追討君舘旅店之營業收入，及應先拍賣抵押物，即逕向上訴人行使本件撤銷權，違反誠信原則，屬權利濫用云云。惟按保證契約為債權人與保證人間締結之契約，於主債務人不履行債務時，保證人即負代為履行之責，為民法第七百三十九條所明定。次按連帶保證者，為保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，最高法院四十五年台上字第一四二六號著有判例可資參照，故連帶保證具有連帶債務之性質，債權人得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任（民法第二百七十三條第一項、第二項）。另連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問，最高法院著有八十八年台上字第一三０二號判決足供參照。查上訴人丙○○為君舘旅店對被上訴人上開三筆借款債務之連帶保證人，並在各該借款展期約定書、分期償還借款切結書中簽名蓋章，有被上訴人提出之借據暨一般授信約定書三份、分期償還借款切結書三份、借款展期約定書二份等附卷可稽，顯見上訴人丙○○對君舘旅店與被上訴人間協議延展清償期及分期給付之約定，已為同意之意思表示，自應就該三筆借款債務對被上訴人負全部清償責任，僅保證人為清償後，依民法第七百四十九條之規定，於其清償之限度內承受債權人對於主債務人之債權而已。本件上訴人為系爭土地之贈與行為既有害被上訴人之債權有如前述，則被上訴人行使撤銷權，將因債務人之行為而脫離之財產，取回為債務人所有，而作為全體債權人共同之擔保，為合法權利之行使，無所謂權利濫用或違反誠信原則。
九、綜上，被上訴人主張上訴人就附表乙所示系爭不動產所為贈與之無償行為，有害及被上訴人之債權，既屬可採，則被上訴人請求撤銷上訴人丙○○、甲○○就附表乙中編號第三、四、五、六及十六號所示之不動產所為之贈與債權行為及所有權移轉之物權行為；並命上訴人甲○○就上開部分之不動產以夫妻贈與為原因，各於如附表乙所示之日期，分別向台南縣鹽水地政事務所及宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理所有權移轉之登記予以塗銷為有理由，應予准許（至原判決准被上訴人關於附表乙編號一、二、七至十五部分之請求，上訴人對其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，是該部分已不在本院審理之範圍，附此敘明），就此部分原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不當，上訴人上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十三年三月三十一日
法院書記官林鈴香