裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重勞上字第3號民事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重勞上字第三號
上訴人即附帶被上訴人惠民製藥股份有限公司法定代理人辛○○複代理人寅○○送達代收人壬○○即附帶上訴人丁○○被上訴人丙○○被上訴人癸○○被上訴人庚○○被上訴人丑○○被上訴人己○○被上訴人甲○○被上訴人乙○○被上訴人戊○○被上訴人子○○右當事人間給付資遣費事件，上訴人對中華民國九十二年五月三十日臺灣臺中地方法院九十一年度勞訴更字第一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人丁○○後開第二項之訴部分暨假執行之聲請，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上訴人即附帶被上訴人惠民製藥股份有限公司應再給付丁○○新台幣柒萬伍仟柒佰柒拾陸元，及自民國九十一年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
惠民製藥股份有限公司之上訴駁回。
本判決第二項於丁○○以新台幣貳萬伍仟元為惠民製藥股份有限公司供擔保後，得假執行；但惠民製藥股份有限公司得以新台幣柒萬伍仟柒佰柒拾陸元，為丁○○預供擔保後，於執行標的物拍定、變賣或物之交付前免為假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由惠民製藥股份有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人及被上訴人即附帶上訴人丁○○（以下簡稱為丁○○）於起訴部分主張：被上訴人及丁○○分別於原審判決附表一「到職日」欄內所示之時間受僱於上訴人即被上訴人惠民製藥股份有限公司（以下簡稱為惠民公司），而惠民公司於民國九十年十二月十五日因工廠失火而停業，並僅給付被上訴人及丁○○薪資至九十年十二月十五日為止，惠民公司於同年月二十四日以公告表示，將終止與被上訴人及丁○○間之勞動契約，於翌日並辦理被上訴人及丁○○之勞工保險退保事宜，惟惠民公司表示全體員工之資遣費僅能以底薪計算，且須分期發放，就上開發放資遣費之方案，惠民公司雖以公告方式徵詢所屬員工是否同意，被上訴人及丁○○則以惠民公司所為之資遣費計算方式，與勞動基準法規定不符，且對被上訴人及丁○○不利，故表示不同意，兩造雖曾於九十一年一月十日在臺中縣政府協調，但因惠民公司仍堅持所提方案，以致於兩造協調不成，惠民公司迄今仍未給付被上訴人及丁○○任何資遣費，爰依勞動基準法第十六條、第十七條規定，請求預告期間之工資及資遣費，另九十年十二月十五日至同年月二十四日之薪資，惠民公司亦應發給，爰一併請求如原判決附表一「本件請求金額」欄內所示之金額。又關於惠民公司所給付之子女獎學金、幹部津貼、職務加班費、加班伙食費等，實質上均屬經常性之給與，且惠民公司發給被上訴人及丁○○之薪資部分，實際上，亦已扣除健保費用及勞保費用，此部分亦應併入計算等語。
關於惠民公司提起反訴部分辯以：惠民公司因生產之必要，向訴外人一純化工有限公司（以下簡稱為一純公司）訂購化學物品，前後超過十年以上，而依惠民公司之規定，其因生產所必要之原物料，係由倉庫管理人員負責盤點存貨，如發現不足而需補充時，則由倉庫管理人員填寫採購單，交由惠民公司法定代理人之配偶批准後，倉庫管理人員始能要求原料供貨商進貨，本件向一純公司所採購之貨物，資料均在惠民公司處，丁○○無法確定採購單是否由其所填寫，但可知其採購流程必然是依照該等程序辦理，且該等貨物不但為惠民公司生產所必須之原物料，惠民公司亦未曾就該次貨物之採購向丁○○或其他員工要求賠償，該等貨物之採購尚難認為未經惠民公司之同意，且該等貨物均用於惠民公司生產之用，惠民公司縱未採購該等產品，亦需向他人另外購買，是尚難據此認為惠民公司受有損害。再者，惠民公司係生產各種藥廠所需之原料，其產品製作完成後，應檢驗殺菌以符合標準，因惠民公司之廠房及設備老舊，致產品發生不符合標準之情形，該等不良品須再經過殺菌之回收程序，而被上訴人及丁○○於受僱期間皆依惠民公司之要求，保留該等不良品，並處理回收之程序，但因該等不良品，如要進行回收，需將原訂生產流程停頓始能進行，故需於原訂生產程序外，再利用生產之空檔時間，插入整體之生產流程，以處理消毒殺菌之程序，而因整體生產程序空檔有限，被上訴人及丁○○僅能盡量利用空檔時間處理回收事宜，如全部不良品無法完全回收完畢，亦屬可歸責於惠民公司之事實，並非因被上訴人懈怠或無正當理由故意不為回收所致。且被上訴人及丁○○受有獎金，乃就已完成的良品及回收之不良品部分所為之核定，未回收之不良品部分，被上訴人及丁○○並未溢領獎金，而惠民公司亦未因此受有任何損害。另惠民公司未查明不明品之產生原因，率以不良品之全部價格，責令全部員工依薪資比例負擔，並遲至本件訴訟，始對被上訴人及丁○○請求之資遣費提出抵銷抗辯，亦屬無據。又不良品被火災燒毀部分，係因火災所致，此與被上訴人及丁○○有無回收不良品並無關係，而關於放置於南崗廠部分之不良品，惠民公司亦可另行雇工回收，尚無損失可言。又惠民公司之生產記錄僅記載生產線之工作，而員工所執行之清潔工作，則未記載生產記錄上，因此生產記錄未記載或記載之時數與出勤卡有所出入，部分原因係因被上訴人及丁○○擔任清潔之工作。惠民公司所製作之生產紀錄係以工作項目別為編定，並非以人別項目為編定，因被上訴人及丁○○所屬之組別，每日工作項目均有所不同，致每日之工作內容，並非全部記載於同一冊之生產紀錄上，惠民公司所提出有服勞務之工作紀錄，僅表示被上訴人及丁○○未於該日從事該項工作項目，但並非被上訴人及丁○○未至惠民公司處上班工作，員工於打卡上班後，不可能不在生產線上工作，更不可能僅於出勤表上留下記錄，而實際上未上班等語置辯。
二、原審判決：本訴部分：惠民公司應分別給付被上訴人及丁○○如原判決附表四「本院應核准之金額」欄內所示之金額，及均自九十一年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就兩造 陳明 願供擔保請准宣告假執行，及免為假執行，分別酌定相當擔保金併准許之；以及駁回被上訴人及丁○○其餘之訴及假執行之聲請。
反訴部分：駁回惠民公司之反訴及其假執行之聲請。
三、上訴人及丁○○均不服原審判決，提起上訴。被上訴人對原審駁回其等其餘之訴部分（即九十年十二月十五日火災發生後至終止契約間之薪資），則未上訴，該部分已告確定。
被上訴人及丁○○於本院聲明，求為判決：
本訴部分：上訴駁回。
附帶上訴部分：㈠原判決不利於丁○○部分廢棄。
㈡右廢棄部份，惠民公司應再給付丁○○新台幣（下同）七萬
五千七百七十六元，及自九十一年八月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢丁○○願供擔保，請就前項之聲明宣告准予假執行。
並補充陳述稱：
Ａ、本訴部分：㈠關於資遣費部分：勞動基準法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而
獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及他任何名義經常性給與均屬之。」，故所謂工資，係專指勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價，至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。又經常性給與，係工資常見之特徵，並非工資之本質，故就立法解釋而言，立法者將之列入第二條第三款之規範內，其目的顯係對於其他任何名義之給付，於無法判定是否構成工資時，則依該給付是否屬經常性給與作為認定之標準，以避免事業主為規避將來應給付之資遣費或退休金數額，而故意將工資改列為其他名義支付。按勞動基準法第二條第三款：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之」。所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付（最高法院八十五年台上字第二四六號判決意旨參照）。故資方所為給付是否屬於工資，首應審酌該給付是否為勞務對價，若是，則該給付自屬工資無訛，又如對於是否屬於勞務對價有不明確時，即應審酌該給付是否在一般情形下經常可以領得之給付，如屬一般情形下經常可以領得之給付，即屬工資，並非必須具備固定性為必要。原判決所據以計算平均工資之項目，其中「月薪部分」、「裝櫃工資」、「值日費及加班伙食費」、「假日出勤費」，皆屬於勞務對價，此屬勞基法規定之工資，當無疑義。另「幹部津貼」為被上訴人及丁○○擔任行政主管職務，管理惠民公司所僱用之其他勞工，此亦為被上訴人及丁○○勞務對價，此亦屬於勞基法規定之工資。而「全勤給與」、「混合獎金」、「伙食費」與被上訴人及丁○○勞務付出有關，且惠民公司制度及一般情形下，經常可領得之給付，亦屬勞基法規定之工資。
㈡關於預告期間工資部分：依勞動基準法第十六條第一項及第三項係規定：「
雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，同法第十三條但書係規定：「但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，可知資方縱有發生火災而需終止勞動契約者，仍應依勞動基準法第十六條第一項規定給予勞方預告期間或發給預告期間之工資。再依勞動基準法第一條第一項後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定。」，勞動契約之法律關係應優先適用勞動基準法規定，必勞動基準法未規定時，始有適用其他法律規定之餘地，而就資方因發生火災而資遣員工時，應發給預告期間工資，勞動基準法第十六條及第十三條但書既有規定，當無再適用民法規定，故惠民公司抗辯依民法第四百八十九條第一項規定，其終止契約無須給予預告期間之工資，即無可採。
Ｂ、附帶上訴部分：原判決以惠民公司違反簽收流程為由，認定丁○○應給付訴外人一純公司之七萬五千七百七十六元，為惠民公司勾串一純公司而造成被上訴人公司受損害等語，惟依鈞院所調取之九十一年度北簡字第三０八九號等民事卷宗，明顯認惠民公司之主張顯與事實不合，蓋惠民公司於該案件中陳稱：「這些貨的價錢太高，原告不願降價，買賣不成立。原告將貨更送到公司，又不願降價。」（北簡字卷第十八頁參照）、「原告於九十年七月間自行將鹽酸一批送到被告工廠‧‧‧本件鹽酸之買賣，原告開出之出賣價額太高，超出市價甚多，被告不同意依原告出賣價額買受，因此被告曾經要求原告降低出賣價額，依市價出賣，被告始願意買受，否則不願意買受。」（同卷第十九頁以下）、及「同時被告亦發現原告串通被告之工廠人員，多次交付其廢棄回收之不良鹽酸，致被告所製造之產品品質不良，遭受重大損失。」（同卷第三八頁）。依此惠民公司於有收受訴外人一純公司所交付之貨物並未爭執，惠民公司於該民事案件中僅爭執訴外人一純公司所交付之鹽酸太貴或品質不良，惟此與惠民公司於本件主張丁○○所簽收之貨物並未交付等語，顯然不合。另依該事件九十一年度簡上字第六四六號判決認定，關於對造向一純公司訂貨、交貨、過磅、簽收、請款等流程有詳細之說明，此與本件原審所傳喚之證人 林玉鎮 所證述內容相符，亦可稽丁○○並未有如對造所陳未收受貨物卻於送貨單上簽名之情事。且該等貨物為鹽酸，除非有工業使用之必要，一般人根本不可能需要該物品，或以該物品在外兜售，而鹽酸每公斤為三點一元，依此換算，七萬五千七百七十六元貨款即有二萬四千四百四十三公斤（即二‧四四四三公噸），惠民公司不可能將該等數量之貨物侵吞為己有等語。
四、上訴人即被上訴人惠民公司則以：㈠本訴部分：惠民公司係因工廠失火不能繼續經營，惠民公司於九十年十二月十五日已依民法第四百八十九條第一項之規定終止勞動契約，並非依據勞動基準法第十六條第三項之規定終止勞動契約，是本件自無庸給付預告期間之工資。被上訴人請求資遣費之金額，將子女獎學金（必須符合一定標準，並非每人每月均有）、幹部津貼（必須擔任幹部，有一定之職務，且生產產品之數量需達一定之數額，始有給與，並非每人每月均有）、裝櫃工資（需有幫忙裝櫃之事實始有給與，並非每人每月均有）、值日費及加班伙食費（非上班時間到辦公室值日及假日加班之補助伙食費）、伙食費（工廠組成伙食團，所以伙食費用由伙食團領取辦理伙食費用）、假日出勤費（假日加班八小時，除給與加班費外，再給五百元獎勵金）、獎金（現場主管視其工作表現給與的獎金）、混合獎金（員工利用非上班時間工作，以件計酬，並非每人每月均有）、全勤給與（並非工資）等非經常性給付，計入平均工資為計算，自與勞動基準法關於資遣費之計算方面不符，而扣除上開非經常性給付部分，被上訴人及丁○○所得請求資遺費之金額應如原判決附表「資遺費」欄內所示之數額。又被上訴人於九十年十二月十五日失火後，除丁○○於同年月十七日、十八日、十九日前來工作，惠民公司有發給二千五百七十八元之薪資，被上訴人子○○於同年月十九日前來值班，惠民公司有發給值班費七百元，尚難認為惠民公司均未發給薪資，其餘之被上訴人均未工廠上班，惠民公司雖曾要求被上訴人到廠幫忙，然被上訴人均未到廠協助，今卻請求該日起至同年月二十四日為止之工資，實難謂有理由，況惠民公司於九十年十二月十五日即終止勞動契約，被上訴人亦無從請求該日起至同年月二十四日為止之薪資。㈡反訴部分：①訴外人一純公司以惠民公司向其訂貨未付款為由，在臺灣臺北地方法院興訟，經該院判決確定惠民公司應給付四十六萬八千九百二十七元，然丁○○於負責向一純公司訂貨時，其中有一紙簽收單（簽收數量為二萬三千二百八十公斤，每公斤三點一元，再加計百分之五之營業稅，共計七萬五千七百七十六元），雖由丁○○簽名，然並未有磅單，顯見該部分實際上並未進貨，然丁○○竟予簽收，勾結一純公司向惠民公司請款，丁○○上開所為，均致惠民公司受有損害，惠民公司就其中七萬五千七百七十六元損害部分，自得向丁○○求償，茲為抵銷之抗辯。②被上訴人丙○○、癸○○、庚○○、丑○○、己○○、乙○○、戊○○、子○○等人於九十年間不僅曾以加班為由領取加班費，其加班雖有出勤卡紀錄，然其他員工於加班時均有簽名之記錄，而被上訴人於生產記錄上卻未見簽名，其中縱有簽名，工作時數與出勤卡亦不符，是被上訴人均有浮報加班時數冒領加班費之情形，且出現無工作紀錄之情形，足見被上訴人實際上並未上班，應予扣薪，及不應請領全勤獎金之情形，但被上訴人均冒領加班費而受有利益，均致惠民公司受有損害，惠民公司自得依據不當得利及侵權行為之相關規定，請求損害賠償。③又被上訴人於惠民公司營業期間，所報加班時數增加，但生產所生之不良品佔總數百分比亦隨同大幅增加，足見其工作未認真所致，該不良品之發生，被上訴人應有回收之義務卻未回收，造成惠民公司之損害，參酌八十八年不良品之重量為一萬六千一百公斤，八十九年為四萬六千一百二十五公斤，九十年為二十四萬四千五百六十五公斤，若以成本計算出不良品總金額，應為二千一百四十三萬二千九百七十六元，再以全廠員工薪資比例計算被上訴人應負擔不良品賠償之金額，惠民公司對被上訴人及丁○○分別得請求應賠償不良品之金額、溢領薪資金額、及損害賠償金額，自得與其等請求之資遺費相抵銷，經抵銷後，被上訴人及丁○○尚應給付惠民公司如原判決附表三「反訴被告應給付之金額」欄內所示之金額，爰提起反訴請求被上訴人及丁○○應如數給付之等語。
五、上訴人即被上訴人惠民公司於本院聲明，求為判決：本訴部分：
㈠原判決不利於惠民公司部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢丁○○及被上訴人應給付惠民公司各如原判決附表三關於「反訴被告應給付之
金額」欄內所示之金額，及均自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利百分之五計算之利息。
㈣上開聲明給付之金額，願供擔保請准宣告假執行。
附帶上訴部分：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
並補充陳述稱：
Ａ、本訴部分：㈠關於資遣費部分：依勞動基準法第十七條規定計算資遺費者，係以一個月平
均工資為基準，至此平均工資，參照該法第二條第三款、第四款及勞動基準法施行細則第十條，不僅必須係經常性給付，且依學者見解必須有對償性，為勞動之對償，苟屬勉勵、恩惠性質，不具對償性者，則非工資（ 吳啟賓 撰勞動基準法有關工資問題之研究一文參照），原審認其他給付、津貼等應計入平均工資，惟此等給付均有一定條件，並非每月均有，非屬經常性給付，尤其其中伙食費係交給辦理伙食人員，有證人 張寶鳳 可證，並非被上訴人領取，故不應列入工資，而屬恩惠性質。又預告期間工資部分：依勞動基準法第十六條第三項規定：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，是此給付，必須係同條第一項所指依第十一條及第十三條但書規定而終止者，本件係因工廠失火不能繼續經營，是惠民公司係依民法第四百八十九條第一項規定，而終止僱佣契約，非依上開第十一條及第十三條但書規定終止，從而自不能適用上開第十六條第三項規定給付預告期間工資。雖被上訴人主張勞動基準法為民法之特別法，依該法第十三條但書規定，資方縱有發生火災而需終止勞動契約者，仍應依勞動基準法第十六條第一項規定，給予勞方預告期間或發給預告期間之工資等語，惟該法第十三條規定：「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，其但書之規定係針對前段規定，與本件不同，茲不僅被上訴人均非醫療期間，且惠民公司非依該條終止契約，亦非依第十一條，自無第十六條第三項給付預告期間工資問題。
㈡關於不良品回收部分：證人 傅國興 於八十九年十月二十日離職，在其離職之
前，惠民公司即有工作指示令，指示回收工作，並排定時間，然該證人竟稱無印象，顯係避重就輕。事實上，因其未為回收工作，惠民公司核發 傅某 之資遺費已予扣除應分擔回收工資四萬零四百六十元，苟如其證言，何以甘心被扣回收工資，足見其證言不實。另被上訴人亦不爭執生產過程中有不良品一事，至於不良品產生之原因，證人張寶鳳已說明甚詳並有作業標準書載明作業程序、不合格品管制程序、及回收之工作紀錄等資料，被上訴人主張因生產設備老舊始產生不良品，應非實在，蓋依上述此與製程有關，惠民公司先前未請求賠償，一方面係工廠尚存在，不良品可予回收，另一方面被上訴人等尚在工作，但員工如有離職，如傅國興者，即令其賠償，現今被上訴人均已資遣不再工作，惠民公司就此請求而為抵銷，並無不合。而消防局之調查報告書不僅不實在，且證人張寶鳳已陳明不良品產生原因有兩大主因，即黑點問題與細菌控制問題，黑點問題不是因為鐵屑的問題，而是因為乾燥過程沒有按照規定（如乾燥作業標準書）確實執行，溫度過高就會產生燒焦產生黑點，回收處理是用粉碎機打當成次級品，故被上訴人就此所主張，應非實在。
Ｂ、附帶上訴部分：惠民公司對被上訴人及丁○○另有損害賠償債權，已詳如上開抵銷之陳述，惠民公司主張之金額除與被上訴人及丁○○主張應給付之資遣費抵銷外，尚有超出其等資遺費請求之金額，如原判決附表四所示，爰於抵銷後，請求被上訴人應再給付惠民公司如原判決附表三「反訴被告應給付之金額」欄內所示之金額等語。
六、本件原判決所記載之理由，除下述第七、八項（第七項係補充原判決未論述之終止勞動契約之法律適用意見，第八項係對丁○○附帶上訴部分有無理由之判斷）外，其餘經核均無違誤，為本院所採，爰引用之（請參考第一審判決書）。
七、查惠民公司辯以：本件終止僱傭契約係因其工廠失火不能繼續經營，其係依民法第四百八十九條第一項規定終止僱傭契約，並非依勞動基準法第十一條、及第十三條但書規定終止，自不適用同法第十六條第三項規定給付預告期間工資等語，惟為被上訴人及丁○○所爭執，並主張勞動基準法為民法之特別法，依同法第十三條但書規定，資方縱發生火災而需終止勞動契約者，仍應依勞動基準法第十六條第一項規定，給予勞方預告期間或發給預告期間之工資等語。按當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。民法第四百八十九條第一項定有明文。又按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三不可抗力暫停工作在一個月以上時。四業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第十一條亦有明文。查民法上開終止僱傭契約，係對僱傭關係之一方，如遇有重大事由，不論僱傭契約是否定有期限，另一方均得於期限屆滿前終止僱傭契約；而勞動基準法為民法之特別法，該法第十一條規定雇主預告終止勞動契約之情形，係在保障勞工權益，非有該條各款所規定之情事，雇主不得預告勞工終止勞動契約，且如有具體情事符合該條各款之規定者，依特別法優於普通法之法則，自應優先適用該條規定終止勞動契約，雇主並應依同法第十七條規定發給勞工資遣費，此乃係法律保障職場弱勢之勞工權益，所必然之法理解釋；且勞動基準法規定既對勞工較為有利，基於勞動基準法保護勞工之法旨，應認雇主僅得依勞動基準法之規定，終止本件勞動契約。查惠民公司本件終止僱傭契約係因工廠失火不能繼續經營一節，為兩造所不爭執，已符合勞動基準法第十一條第一款規定歇業之情事，惠民公司終止兩造間之勞動契約，自應依勞動基準法第十一條第一款、及第十六條、第十七條規定發給勞工預告期間之工資、及資遺費，惠民公司辯以其係依民法第四百八十九條第一項規定終止本件僱傭契約，自無需給付預告期間工資云云，與法旨有悖，洵無可採。
八、關於丁○○附帶上訴部分：惠民公司主張訴外人一純公司以惠民公司向其訂貨未付款為由，於臺灣臺北地方法院起訴請求惠民公司應給付貨款四十六萬八千九百二十七元，業經該院判決惠民公司敗訴確定，而丁○○於向一純公司訂貨時，於其中一紙簽收單（簽收數量為二萬三千二百八十公斤，每公斤三點一元，再加計百分之五之營業稅，共計七萬五千七百七十六元）簽名，卻未有磅單，顯見該部分實際上並未進貨，而丁○○竟予簽收，有勾結一純公司向惠民公司請款之嫌，丁○○上開所為，致惠民公司受有損害，爰反訴請求丁○○應賠償上開七萬五千七百七十六元貨款之損害等語；丁○○則辯以：惠民公司向一純公司訂購化學物品，依公司規定，係由倉庫管理人員負責盤點存貨，如發現不足而需補充時，則由倉庫管理人員填寫採購單，交由惠民公司批准後，倉庫管理人員始能要求原料供貨商進貨，惠民公司向一純公司採購之貨品，是否由丁○○填寫採購單，資料均在公司處，丁○○採購流程係依照上開程序辦理，並無未經公司之同意，即私下向一純公司採購等語。經查：惠民公司主張丁○○有勾結訴外人一純公司向惠民公司請款之情事，並未據其提出積極事証証明之，自不足採；又經本院調閱臺灣臺北地方法院九十一年度北簡字第三０八九號給付貨款事件全卷查明，惠民公司於該事件中係爭執一純公司出售之貨品價錢太高，一純公司有將鹽酸送到惠民公司工廠，‧‧‧但超出市價甚多等語（見該事件北簡字第三０八九號第十八、十九頁、三十八頁），並非爭執其未收到貨品等情；又一純公司於上開事件中，請求惠民公司應給付貨款四十六萬八千九百二十七元（含丁○○簽收之系爭貨品數量二萬三千二百八十公斤在內），亦經該院認定惠民公司確有收受上開數額之貨品，而判決一純公司勝訴確定在案。惠民公司雖以丁○○在上開簽收單簽名，惟未見磅單，而認該部分進貨不實云云，據証人即惠民公司員工林玉鎮固於原審證稱：「一純公司來送貨時，會通知我們，他們出場之前會先過磅一次，出場之後，再通知我們到外面會磅一次，卸貨之後還會再過磅一次，扣除之後，我們就可以知道實際的數量，空車跟滿載的時候，我們都會會同過磅，被告公司會同磅單之人員都要簽名，這是公司規定」等語、又證稱：「一般都是以磅單為準，簽收單有時候有，有時候沒有」等語（見原審卷㈠第一八六頁），惠民公司進貨証明固以磅單為依據，惟該磅單應由訂貨之惠民公司保存，此証據資料係存在於惠民公司，而非丁○○處，此証據保存情形，並非丁○○所得舉証，惠民公司自不能以其未持有該磅單為由，即責令丁○○負責之理，則惠民公司反訴請求丁○○應賠償其所受上開貨品之損害，並主張與丁○○請求之上開資遺費相抵銷，即非有據，不應准許。
九、綜上所述；被上訴人、丁○○依勞動基準法第十六條、第十七條規定，訴請惠民公司應給付預告工資、及資遣費如原判決附表四關於「本院應核准之金額欄」所示之數額，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十一日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審以被上訴人、及丁○○之請求，核屬有據，予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，惠民公司執詞上訴，為無理由，應予駁回。另丁○○部分，原審准許惠民公司主張抵銷之上開貨款七萬五千七百七十六元，僅判決惠民公司應給付丁○○二十六萬七千一百四十九元，並駁回丁○○其餘之訴暨假執行之聲請，丁○○就上開七萬五千七百七十六元部分提起本件附帶上訴，主張惠民公司不應自其請求之金額中扣減，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，丁○○及惠民公司分別陳明願供擔保請准宣告假執行、及免為假執行，經核並無不合，爰分別定相當擔保金併准許之。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件丁○○之附帶上訴為有理由，惠民公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官謝雅惠中華民國九十三年四月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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