裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國93年03月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第二號
上訴人丁○○即被告選任辯護人 蘇精哲
徐建光 劉家榮 上訴人丙○○即被告選任辯護人 王進勝
吳建勛 黃淑芬 上訴人甲○○即被告右上訴人等因貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二七七八號中華民國九十二年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五五二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○洩密、賭博及定執行刑部分暨丙○○、甲○○賭博部分，均撤銷。
丁○○、丙○○、甲○○共同連續意圖營利，供給賭博場所，丁○○、丙○○各處有期徒刑捌月，甲○○處有期徒刑柒月。
丁○○被訴洩密、圖利部分無罪。
事實
一、丁○○（原名 鄭喜福 ，綽號 喜仔 ）、丙○○（綽號 慘仔 ）原均係 高雄市 政府警察局 新興 分局中山路派出所（下稱中山路派出所）警員，甲○○則於八十二年二月十五日起至八十六年十二月二十五日止在高雄市○○○路○○號開設「界揚超商」，丁○○、丙○○並因先後為該「界揚超商」所屬區域之管區警員而與甲○○熟識。丁○○、丙○○於八十六年七月十四日，向甲○○表示丙○○因賭博積欠二百多萬元賭債，要想辦法賺錢還債，希望甲○○出借上開「界揚超商」二樓處（甲○○承租上址一、二樓）由丙○○主持經營賭場牟利，丙○○並要求甲○○出資供作經營賭場之賭本，渠三人遂基於提供該超商二樓處所共同經營賭場牟利之概括犯意聯絡，由丙○○在甲○○提供「界揚超商」二樓內非公共及公眾得出入之場所，主持經營天九牌賭博場所，丙○○出資一百萬元、丁○○出資二十五萬元及甲○○出資三十五萬元作為經營賭場之賭本，且就經營牟得之利益按出資比例分配，八十六年七月十八日晚上， 謝炳琪 （因上開賭場並非公共或公眾得出入之場所，業經為不起訴處分）及綽號「 冬瓜 」、「 阿仁 」、「 阿春 」、「 川仔 」等不詳姓名之特定人士應邀前往上揭賭場賭博，丙○○並從中抽頭牟得一百一十萬元之利益。嗣於八十六年七月二十一日至同年月二十二日晚上，改由綽號「冬瓜」之人做莊主持賭局，丙○○與綽號「阿仁」、「 蔡仔 」、「川仔」、「雄仔」等不詳姓名特定人士同在上揭賭場賭博，結果丙○○賭輸三百多萬元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪（即被告丁○○、丙○○、甲○○賭博罪）部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○、甲○○對於被告丁○○於八十一年至八十六年九月間擔任中山路派出所警員，被告丙○○於八十五年間起擔任該派出所警員，被告甲○○於八十二年二月十五日起至八十六年十二月二十五日止在高雄市○○○路○○號開設界揚超商，且被告丁○○、丙○○並因先後為該「界揚超商」所屬區域之管區警員而與被告甲○○熟識等情，固均為坦承，惟渠三人均矢口否認有共同提供賭博場所出資經營天九牌賭場抽頭牟利之犯行，一致辯稱：我們三人並未共同出資在界揚超商二樓經營賭場，僅去該處參與賭博云云；惟查：
（一）前開事實，業據被告甲○○於調查中供稱：「八十六年七月十四日中山路派出所警員丙○○與丁○○一同前來界揚超商，向我表示丙○○因為在外面積欠二百多萬元賭債，要想辦法賺一些錢來還債，希望我能出借界揚超商二樓來經營賭場，因為當時丙○○正好是我所經營超商所在之管區警員，我因害怕倘若不答應他們的要求，他們會來取締我的電玩機台，迫不得已才答應他們，之後警員丙○○又表示現在身上沒錢，希望我能幫忙籌錢當賭本，我不好意思拒絕遂標會得款二十五萬元給丙○○，而丁○○亦拿出二十五萬元給丙○○當賭本，丙○○表示若贏錢再依比例分紅，總共賭本是丙○○出一百萬元，我與丁○○各出二十五萬元。」、「之後丙○○又要求說二十五萬不夠，要我再多出一點，我又再籌十萬元給他」、「丙○○於八十六年七月十八日在我超商二樓推第一場天九牌賭場，當天即抽頭賺取一百一十萬元」、「當晚前往捧場參賭的有鄭喜福、謝炳琪、 陳銀官 及綽號阿仁、阿春、川仔等人」、「八十六年七月二十二日在同一場所由綽號冬瓜的男子做莊賭博，丙○○下場玩牌，但輸了三百多萬元，丙○○因輸錢後為求翻本，又向我借九十萬元，我因手頭不便又向朋友調借八十萬元加上自己十萬元總共九十萬元拿給丙○○」、「該九十萬元我是向友人 黃登南 借三十萬，向我太太妹妹何意如借十萬，向友人 楊敏棕 借二十萬元， 陳和枝 借二十萬元，我自己出十萬元」、「因我向別人先借八十萬元給丙○○當賭本，八十六年八月間開給別人的票即將到期，因丙○○無法還錢，我只有先以我妻子 何麗玲 在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號六樓的房子向臺灣土地銀行鳳北分行貸款八十萬元來還債」、「之後我因急需用錢，便向丙○○要回十萬元，剩下一百一十五萬元丙○○一直不還我，最後在我一再催討下，他才在八十七年一月三日晚上在丁○○中庸街一號之鄭媽媽便當店簽下一紙九十萬元之借據給我，當成是我第二次借他九十萬元之憑據，而之前之借款則以一萬元或二萬元陸續還我」等語（見八十七年九月二十二日甲○○調查筆錄），甚為詳盡，核與證人黃登南於調查中所證稱：「甲○○確曾於八十六年七月間與我聯繫，向我借款三十萬元，我因當時標會，手頭有會款三十餘萬元，就將三十萬元借予甲○○，但甲○○當時並沒說借款用途，隔二、三天後甲○○才向我表示該筆借款係要提供給管區警員綽號慘仔之丙○○在界揚超商二樓開設賭場做為賭本之用」、「甲○○係以三十萬元之支票向我借款，借款期滿一個月後，因我沒有軋入該支票，甲○○因此以三十萬元現金向我換回支票，甲○○當時表示丙○○因賭輸沒錢還他，因此甲○○以在楠梓之房子抵押借款，先墊還欠我之借款」等語相符（見八十七年十月八日黃登南調查筆錄），又被告丙○○確於八十七年一月三日在丁○○見證下簽立內載被告丙○○向被告甲○○借款九十萬元尚未清償之借據予被告甲○○，有借據一紙附卷可稽，且前開被告甲○○之妻何麗玲所有位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號六樓房屋，亦確向臺灣土地銀行鳳北分行設定抵押貸款，而於八十六年八月九日申得貸款八十萬元並予以動用，有臺灣土地銀行鳳北分行九十二年七月十一日鳳北放字第０九二００００五０九號函及函附之相關申貸放款資料一份可參（見原審卷第二六六頁至第二七七頁），亦核與前開被告甲○○及黃登南陳述情節吻合，足徵渠二人上開陳述具有真實性。
（二）再被告丁○○之綽號為「喜仔」，其先前係使用000000000號行動電話，而被告丙○○之綽號為「慘仔」等情，除經被告甲○○於調查時供乙外，被告丙○○於偵查中亦供承其綽號為「阿慘」、「大胖」，於原審中供稱其綽號為「燦仔」（與慘仔同音）等語（見八十八年偵字第一五五二八號卷第五十一頁、原審卷第三十一頁），再被告甲○○亦供稱（00）0000000號電話係八十二年至八十六年年底前設於前開「界揚超商」使用之投幣式電話號碼等語（見審理卷第一四四頁），而經原審勘驗八十六年七月十九日下午三時五分許、（00）0000000號電話與（00）0000000號電話間、被告甲○○與被告丁○○之通話監聽內容，其中出現「（Ａ為被告甲○○、Ｂ為丁○○）Ａ：你想慘仔說的要用錢．．你用借的，我用標會的，現在慘仔也沒有，啊！硬要用，啊，今天人一定討的．．冬瓜一定討的，啊，那些外面的一定進來的，啊！現在怎麼處理．．Ｂ：啊！他有去調嘸啦？Ａ：你走後，他就跟我拜託了，說跟我調．．他現在要調的錢頭不是要調少耶！B：說要五
十．．．A：不是啦！現晚上要給人家領錢啊！人家要領啊，人家現 阿雄 他們兩個贏，人家現要領啊！人家一個贏啊！人家有寄錢在裡面啊！Ｂ：我知道，啊，說要叫你說要調多少啊？Ａ：當然是愈多愈好．．Ｂ：我知道啊！你現在問題你要跟人家調，你不能跟人家說你要調來撟這個。Ａ：跟人家調，你不能跟人家說你要撟這個，．．撟這個，人家人一聲嘛要給你阻去。Ａ：啊！啊，你現在有沒有了解一點嘸啦！Ｂ：有五分的當然是不錯了Ａ：五分是多少？是一百．．五萬而已嘛！啊，一個月啊，啊！．．現在最重要的是這筆錢要怎麼收啊？Ｂ：到時候這一筆五萬的，從莊裡面．．Ａ：那是沒錯．．那我知道．．那現扣的．．人家要調錢現扣的．．現在最重要的是這些利頭的要怎麼算？比如說我們兩個來調，這個要怎麼算？Ｂ：再調進來的錢這樣嗎？Ａ：嘿啊！啊，帳要怎麼收啊？哦．．這些都是問題耶？Ｂ：啊！他不是說他還有一張票要開給人家。Ａ：不是啦！那要給 阿琪 的．．寄五十的．．那條要給阿琪的．．現在這是問題，你聽懂嘸？這用下去不管誰調？比如你調或我調都好，啊，「浮」給人家還是要給人家，收帳的、「鞋子」錢大家要怎麼撟這樣，啊！你聽有意思嘸（Ａ：對啦！對啦！），這些都是問題啊！這用下去不是開玩笑，啊，以後若用下去，比如說像昨天．．Ｂ：反正你若調進來，你們看你們的多少，你就．．Ａ：不是啦！你的數字就．．我現在就不敢去調．．B：你們的占大面啦！我的意思就我是加減撿就好了Ａ：不是啦！我知道．．沒先言好，說要調要調．．啊！今天星期六了可能過了．．說要調，啊！沒有睡又不行．．啊！你如果又輸到．．啊！這帳誰要收．．這個若說今天要用下去，欸！總共．．Ｂ：現在若卡在冬瓜的手上．．Ａ：嘸，今天的帳說不定．．今天的帳沒差．．重新放著Ｂ：是沒問題Ａ：乙天若用下去，外面有輸到的要借．．Ｂ：嘸．．若乙天卡到的對象是誰．．（Ａ：咱就不知道了）人家要會啊！Ａ：啊！你現在不先會，就剩腳，腳啦！現在腳不用害怕．．Ｂ：嘸，我現在意思說若卡到好腳，那是不用煩惱，啊！如果卡到像 阿川 那二十萬的那個（Ａ：二十萬．．他是說阿川那個不可能給他用了）．．Ａ：不是！ 阿喜 啊！我現在是跟你說讚的，說要調給人家，要錢給人家嫌，那是沒差那像那錢用進來，那利頭要怎麼算啊？．．若補完後若帳很難收，要怎麼處理．Ｂ：反正後面是你調的，就由你優先處理．．Ａ：嘸啦！．．現在．．這也要先言啊！你就．．你如果沒說好，我怎麼敢去調．．調一調．．我在調是較敢調，我在說條件也較敢說啊！你也知道我的作風啊！我以前在撟就是這樣啊！大家若不亂來，我收帳是蓋硬．．Ｂ：我的意思是說你不能跟人家說你要動這個，你就說急用就好了．．Ａ：對啊！現在說我不能說要動這個，啊，以後帳要收的是我．．就我要擔啊！那是我的狀況，那沒差，我要怎麼說都沒差啦！Ｂ： 阿慘仔 當時是說如果較乙帳的，就依手對分下去開，我是跟他說不管是怎樣開啦！到時候，年落尾看怎麼調進來的，那條硬的要先從那一條先處理啦！Ａ：當然啦！現在事情是說這樣．．調進來若你這樣說，要調我就比較敢去調了，你就說．．依慘仔說他現在不好過，他要占大份．．Ｂ：嘸啦！現在晚上．．要給人家之前就要先說了．．Ａ：不是啦！你若現就要調就現要把錢給人家，你若說五分、十分．．現就要給人家錢了，要怎麼說，你聽懂意思嘸啦？Ｂ：那給人家沒關係啦！我現在是說那個進來的利頭那個．．Ａ：啊！你沒有要調？我沒有辦法調那麼多啦？Ｂ：我．．我現在就．．我本身在阿琪那邊卡五十多．．Ａ：啊！你要不要調嘸．．慘仔是沒說要調啦！Ｂ：我現在是沒對象可以調Ａ：不是啦！真正若要用，你傳五十都不夠．．今天傳那個五十的都不夠啦！．．慘仔說的，現今天進來人家要領三十去了．．剩二十萬是要Ａ什麼，剩冬瓜欠的要進來衝．．啊！人家外面的進來都已經有帶錢啊！我們剩．．Ｂ：嘸啦！不是說叫冬瓜若要進來，叫冬瓜再帶些進來．．Ａ：嘸啦！冬瓜說，今天早上我姨仔聽到的，他說他沒有輸過那麼多的．．他跟阿川說．．他真的沒有輸過那麼多的．．本來拚到剩下八十．．算二百．．青字浮一百二，雄仔算一百三．．Ｂ：啊！這種事情是他硬要拚的」等話語，復經原審勘驗八十六年七月二十四日凌晨零時十五分、由（00）0000000號電話撥出、被告丁○○與被告甲○○間之通話監聽內容，其中出現「（Ａ為被告丁○○、Ｂ為被告甲○○）
Ａ：他說本金要先給我們處理Ｂ：本金．．我就加．．我三五你二五啊！Ａ：啥！Ｂ：隨便他了，不然要怎麼樣，嘸他現在那麼難過，他還有一個一百一還沒收回來Ａ：啥！Ｂ：他還有一個一百一十還沒有收回來， 仁仔 給他裝的，一個七十，一個四十啦！Ａ：啊！已經有開了嗎？Ｂ：我怎麼知道，這些都是他在弄的，咱們又不知道，咱們怎麼知道他有收沒收，我怎麼知道，都是他在弄的Ａ：啊！他如果弄出要先給我們，川仔20拿了沒？Ｂ：還沒，他說先放在這裡，．．他也不敢拿啦！他是要怎麼拿！他也不敢拿啦！Ａ：這樣喔！Ｂ：嘿啊！我先放在這裡Ａ：這樣每人先分十萬Ｂ：我們先不要，先放著．．在看怎麼樣啦！．．看能不能把本金拿回來再說，分十萬是能．．Ａ：有啊！我現在身上都乾了」等話語，原審再勘驗八十六年七月二十四日凌晨零時二十分、由
（00）0000000號電話撥出、被告丙○○與被告丁○○間之通話監聽內容，其中出現「（Ａ為被告丙○○、Ｂ為被告丁○○）Ｂ：阿川寄二十在這裡，我可以先拿十萬嗎？Ａ：可以啊！沒關係啊，我還要補三十給你們Ｂ：阿 宮仔 總共．．，宮仔的是三十五哦！我的二十五，宮仔的三十五Ａ：嘸啦！先母先補回去啦，另外的那慢一點啦！Ｂ：三十五和二十五是六十Ａ：對啦！啊，五十母是拿回去啦！Ｂ：宮仔的母錢是三十五Ａ：對啦對啦！那個我知道啦」等話語（上開通話譯文內容，均見原審卷第二八０頁勘驗筆錄及後附譯文），而上開勘驗之通話內容，經送鑑結果，其聲音音質均分別與被告三人本人之聲音音質相同，有法務部調查局九十二年九月二日調科參字第０九二００三０三六四０號鑑定通知書及語音分析暨聲紋鑑定參考資料各一份在卷為憑（鑑定通知書見原審卷第三０六頁，語音分析暨聲紋鑑定參考資料外放），是上開被告甲○○與被告丁○○在八十六年七月十八日之隔日即同年月十九日下午三時五分許之通話，業見談及被告丙○○欲調借金錢、如何調借金錢供贏錢之人領取、收取帳款及賭客賭輸金錢狀況等顯然與經營賭場相關之內容，且依上開被告甲○○與被告丁○○在八十六年七月二十四日凌晨零時十五分及被告丙○○與被告丁○○在同日凌晨零時十五分之通話，亦見顯示被告甲○○及被告丁○○分別出資「本金」、「母款」各三十五萬元、二十五萬元之內容，均核與前述被告甲○○於調查中所述其出資三十五萬元、被告丁○○出資二十五萬元予被告丙○○主持經營賭場之情形相符，則被告三人自八十六年七月十八日起共同意圖營利，供給賭博場所經營賭場之事實，更可由此彰顯。
（三）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述較可信之特別情形，且為證乙犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二立有規定；證人黃登南固於原審翻異否認先前於調查中之供述內容，然依前揭論述，業足推認證人黃登南於調查中之陳述內容，係有客觀事證相佐而較為可信，且此與犯罪事實之證乙具有必要之關連性，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之要件，堪認具有證據能力而可採為證據，被告三人辯稱黃登南先前於調查中之陳述不具證據能力而不可採用云云，委無可採。
（四）再內政部警政署刑事警察局固認為前開經原審勘驗之通話監聽內容均八十六年間監聽錄製，參酌美國錄製證據委員會所制定之聲紋比對標準，因該語音錄製時間距送鑑時間超過六年，不得做出確認或排除之結論，故該局不便受理鑑驗云云，有該局九十二年八月一日刑鑑字第０九二０一四四一九八號函可稽（見原審卷第二九四頁），然前開通話監聽內容經法務部調查局鑑驗結果，認定聲音音質均分別與被告三人本人之聲音音質相同，此業如前述，且該局係本於因個人之發聲器官（如聲帶、聲道、唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔等）型狀、大小結構不同，各具有其「獨特性」及「重現性」，故會發出個人獨特之口音和腔調，依據每個人所發「母音」之共振峰，以美國ＫＡＹ─五五００聲紋儀進行聲紋特徵比對及語音分析，且依待鑑錄音帶內語者音質腔調特徵之比較分析（如年齡、教育程度、省籍語、習慣語、口頭禪、語癖等），以及通知待鑑錄音帶內當事人至該局接受採樣錄音，以聲紋儀所繪聲紋圖逐句比對分析待鑑錄音帶內與其本人採樣之相同語音共振峰頻譜特徵是否相同之鑑定過程進行鑑定等情，有該局九十二年八月一日調科參字第０九二００二五八七二０號函可參（見原審卷第二九七頁），堪認法務部調查局進行之聲紋鑑定，係本諸科學議器及嚴謹而專業之鑑定方式而為，其鑑定結果應具有公信力，且況依前揭送鑑之通話監聽內容，對話者出現稱呼對方「慘仔」、「喜仔」、「宮仔」此與被告三人綽號相符之稱呼，更可佐證該通話監聽內容確係被告丁○○、丙○○、甲○○三人本人所為無誤。再被告甲○○固於調查中曾稱原中山路派出所警員 蔣文忠 、 林志雄 、 朱昭勝 曾於八十六年七月十八日至上揭賭場觀看等語，然林志雄、蔣文忠均於原審否認有此情形（見原審卷第一０六頁、第一０七頁），惟縱然排除蔣文忠、林志雄、朱昭勝曾至賭場觀看之狀況，依前揭事證及論述，業足以推認被告三人確有經營賭場牟利之事實，尚不能僅因被告甲○○於調查中就曾在賭場觀看之人之陳述容有出入，即足以影響被告丁○○、丙○○、甲○○三人經營賭場牟利犯行之成立；再將前開「界揚超商」所在位置一、二樓出租予被告甲○○，而住於同址三樓之房東 蔣文賢 業證稱：其白日上班，晚上回家，其不會管該址二樓之事，且因三樓與一、二樓之出入係各自獨立，樓梯只能上三樓，原先二樓之出口用水泥牆予以封死，被告甲○○在一樓之天花板挖一個口上去二樓，故其上三樓時係不會看到一、二樓之情形，亦聽不到二樓之聲音，其不知道有無在二樓開設賭場等語（見原審理卷第三七０頁、第三七一頁），是證人蔣文賢對於該「界揚超商」所在位置之二樓內之狀況根本完全不知悉，自無從引為排除被告丁○○、丙○○、甲○○三人共同經營賭場犯行之依據。
（五）綜上所述，被告丁○○、丙○○、甲○○三人共同出資，自八十六年七月十八日晚上起至同年月二十二日晚上止，由被告丙○○在被告甲○○提供「界揚超商」二樓內此非公共及公眾得出入之場所，主持經營天九牌賭博場所，並從中抽頭牟利之行為，足堪認定，被告丁○○、丙○○、甲○○三人前述所辯，均無非係事後卸責之詞，殊無足採，被告丁○○、丙○○、甲○○三人共同經營賭場牟利之犯行，均堪認定。
二、核被告丁○○、丙○○、甲○○三人所為，均係犯同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所罪，其先後多次犯行，時間緊接，手段雷同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪；被告三人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審對被告丁○○、丙○○、甲○○三人前述被訴部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告丁○○、丙○○、甲○○三人共同出資，自八十六年七月十八日晚上起至同年月二十二日晚上止，在界揚超商二樓經營天九牌賭場，其先後多次犯行，顯係基於概括犯意而為，原審未依連續犯論處，尚有未洽；被告丁○○、丙○○、甲○○三人上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○賭博及定執行刑部分暨被告丙○○、甲○○賭博部分，予以撤銷改判；審酌被告丁○○、丙○○均為警員，竟知法犯法，與被告甲○○共同供給賭博場所營利，傷害警譽並破壞社會善良風氣，且犯後猶均飾詞否認犯行，未見有何悔意，犯後態度難認良好，並斟酌被告丁○○、丙○○身為公務人員，更應潔身自愛作為民眾表率，渠二人就本件犯行之惡性程度，較被告甲○○為重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
四、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○均擔任中山路派出所警員，為依據法令從事公務之人員，對前述經營天九牌賭場之行為，另涉有刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪嫌云云，惟查刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪，係公務員以權力包容庇護他人犯賭博罪章所定之各種犯罪行為為要件，若係公務員本身自犯賭博罪章規定之罪，並無該條之適用，本件被告丁○○、丙○○係自身觸犯意圖營利供給賭博場所罪，並非包容庇護他人犯罪，自不符刑法第二百七十條之要件，因公訴意旨認與前述科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪（即被告丁○○洩密、圖利）部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○於民國八十一年至八十六年九月間擔任中山路派出所警員，為依據法令從事公務之人員，乙知民眾之戶籍、電話登記資料，均係屬國防以外應祕密之資料，而從事徵信業之 蔡冠霆 （原名 蔡仁和 ，另因罪嫌不足而獲不起訴處分）所取得之民眾戶籍、電話登記資料係用以販售同業牟取利益之用，竟基於不法圖利蔡冠霆之概括犯意，連續提供 林秀錦 、 張瓊芳 、 林培天 、 吳志賢 等人之年籍資料以及（00）0000000號、（00）0000000號、
（00）0000000號、000000000號等電話話碼申登資料，洩漏予蔡冠霆，使蔡冠霆得以將之販售其他徵信業者而獲取不法利益四萬元，而蔡冠霆則以為被告丁○○在鳳山市○○街及高雄市○○路○○路、寧夏街十六號（電話號碼三八０八九六號）、新強街、永安街、建國路、榮華街二十號、瑞隆路和電話號碼（00）0000000號電話號碼裝機使用地等處，私自對相關民眾電話裝設監聽設備，並交付監聽錄音帶予被告丁○○，供作被告丁○○提供前開民眾之年籍資料及電話話碼申登資料之對價，因認被告丁○○另涉有刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告丁○○涉有前述洩漏國防以外秘密及圖利罪，無非係以證人蔡冠霆於調查中之證述及調查局對被告丁○○使用之000000000號電話監聽通話內容，為論罪依據；經訊據被告丁○○否認有何前述犯行，辯稱：我僅提供林秀錦之地址給蔡冠霆幫忙埋伏跟監，並未將張瓊芳、林培天、吳志賢等人之年籍資料告知蔡冠霆，且林秀錦之戶籍資料係經線民提供，並非由警察局之戶口通報查詢系統查得，無洩密可言；又若要查詢電話話碼申登資料，須填載申請書上呈主管同意，並持向電信單位申請始能查知，我從未查詢（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、000000000號等電話話碼申登資料，且蔡冠霆實際上根本無所謂交付監聽錄音帶給我進行監聽之情形等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有乙文；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證乙，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證乙，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證乙尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。
經查：
（一）證人蔡冠霆固於調查中證稱曾拜託被告丁○○幫忙查詢林秀錦、張瓊芳、林培天、吳志賢等人之年籍資料及（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、000000000號等電話話碼申登資料等語，惟被告丁○○僅供承曾提供林秀錦之戶籍資料予蔡冠霆，且被告丁○○所使用之000000000號行動電話於八十六年五月三十日晚上九時三十二分之監聽譯文內容中，出現『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為被告丁○○）Ａ：喜仔，「林秀錦」的有沒有幫我處理？Ｂ：有啦！你現在用什麼打的？Ａ：我用公共電話打的。Ｂ：「林秀錦」，臺北市○○區○○里○鄰○○街○○○號。」之對話內容，而證人蔡冠霆於法務部調查局高雄市調查處調查時亦證稱：上開對話內容即為我拜託被告丁○○幫我查詢之戶籍資料等語（見臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第八一九九號卷第三十三頁背面），則被告丁○○確有在八十六年五月三十日晚上九時三十二分與蔡冠霆之電話通話中，將林秀錦居住於臺北市○○區○○里○鄰○○街○○○號此項消息告訴 蔡冠霖 ，固堪認定；然經本院向台北市萬華區第一戶政事務所查詢結果，八十六年間臺北市○○區○○里○鄰○○街○○○號僅有 李人復 一人設籍，並無林秀錦設籍，此有台北市萬華區第一戶政事務所函一份在卷可稽，而林秀錦於八十六年間係設籍於臺北縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○○號十樓之三，此亦有台北縣淡水鎮戶政事務所函附林秀錦之戶籍謄本在卷可證，故被告丁○○所告知蔡冠霆之林秀錦居住處所，即非戶籍地址，顯非由警用電腦查詢資料得知，被告丁○○辯稱該資料係來自其他線民，應堪採信，則其此部分並非其職務上所知悉之消息，又與林秀錦實際戶籍資料不符，所為核與刑法第一百三十二條之洩漏國防以外秘密罪無涉；又證人蔡冠霆於偵查中即否認被告丁○○有告知前述林秀錦以外之年籍資料及電話申登資料，且針對被告丁○○使用之000000000號電話之監聽譯文，其中固見八十六年六月十六日晚上十時零一分許之監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為被告丁○○）Ａ：另外張瓊芳那個幫我查一下。Ｂ：我晚上七時值班再幫你弄。』（見調查卷證二之（一）第二十頁背面），而八十六年六月十七日早上六時五十八分許之監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為被告丁○○）Ｂ：張瓊芳是幾年次？Ａ：四十七年六月三十一日。Ｂ：都沒有後面七九五的號碼。Ａ：那就沒有辦法』（見調查卷證二之（一）第二十頁背面），再八十六年六月二十三日上午十時四十八分許之監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為被告丁○○）Ａ：喜仔，幫我查一支行動，00000000，今天一定要幫我傳一下。Ｂ：好』（見調查卷證二之（一）第二十二頁背面），而八十六年七月二十六日下午三時三十一分之監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為被告丁○○）Ａ：幫我查一下，0000000、0000000。Ｂ：好』（見調查卷證二之（一）第三十四頁背面），惟前開蔡冠霆於電話通話中，僅見其單方拜託被告丁○○查詢之張瓊芳及00000000號、（00）0000000號、（00）0000000號電話號碼而已，實際上並無任何證據足認被告丁○○確有進行查詢並將得知之年籍資料或電話申登資料洩露予蔡冠霆之動作。
（二）再依八十六年七月二日晚上九時五十九分之監聽譯文內容，固見『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為被告丁○○）Ｂ：你那個林培天的資料不要了嗎？Ａ：要。Ｂ：Z000000000、四十五年九月十五日、臺中縣○○鄉○○村○○路一百巷十二弄十五號。』（見調查卷證二之（一）第二十六頁背面），且八十六年七月八日晚上六時十五分許之監聽譯文內容，固見『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為被告丁○○）Ｂ○○○鄉○○路○○○巷○號之十，吳志賢。Ａ：哦！」（見調查卷證二之（一）第二十八頁背面），再依八十六年十二月十日晚上七時二十三分許之監聽譯文內容，固見『（本段Ａ為被告丁○○、Ｂ為蔡冠霆）Ａ：你記一下，０七─0000000，中洲二路一四八巷一弄二十四號。Ｂ：好。」（見調查卷證二之（三）第九頁背面），惟查並未見前開監聽譯文內容所指監聽時段之監聽錄音帶在案，除有通訊監察錄音帶一覽表可稽外（見調查卷證六之
（三）），法務部調查局高雄市調查處業函稱關於八十六年七月八日下午四時三十五分許至同日七時十七分針對000000000號電話之監聽錄音帶，於偵辦過程中已交承辦之檢察官，並無拷貝留存，有該處九十二年五月七日高市肅字第０九二六八０三八五七０號函可按（見原審卷第一八五頁），而經原審再向臺灣高雄地方法院檢察署查詢上揭時段之監聽錄音帶，該署覆稱未見該時段之監聽錄音帶簽收及移交等語，有該署九十二年五月十五日雄檢楠劍字第三一六三三號函、同年月二十七日雄檢楠劍八八偵一五五二八字第三八五八四號函可按（見原審理第二０三頁、第二０九頁），是前揭二個監聽譯文內容所指監聽時段，顯然欠缺該時段之監聽錄音帶在案為佐證，則此等監聽譯文之內容，自因缺乏監聽錄音帶而尚難遽予採信。
（三）依前所述，既無證據足認被告丁○○曾有查詢「張瓊芳」、「林培天」、「吳志賢」等人之年籍資料及（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、000000000號等電話話碼申登資料，並將之洩露予蔡冠霖之情形，自無所謂使蔡冠霆得以將上揭年籍資料及電話申登資料販售予其他徵信業者，而牟取利益之狀況發生。再雖已認定被告丁○○確有將林秀錦之住居所資料交付予蔡冠霆，惟該資料既非被告丁○○由警用電腦查詢資料查知，已如前述，且遍查證人蔡冠霆於調查中之陳述，從未見其有提及將該經被告丁○○洩露而得知之消息售予徵信業者並藉以獲取四萬元利益之情形，證人蔡冠霆於偵查中復堅詞否認有此販售消息予徵信業者獲取利益等語（見八十八年偵字第一五五二八號卷第九十四頁背面），此外，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮對蔡冠霆之居住處所執行搜索，並未見有任何相關足認被告丁○○與蔡冠霆勾結而將資料對外販售之證據，有執行搜索報告書三份及法務部調查局高雄市調查處八十九年八月二十一日（八九）高市肅字第八０００五九二０一號函可憑（見八十七年偵字第八一九九號卷第二十三頁、第二十四頁、第四十六頁，八十八年偵字第一五五二八號卷第一００頁）。從而，並無從認定被告丁○○有將「林秀錦」之戶籍地址及「張瓊芳」、「林培天」、「吳志賢」等人之年籍資料以及（00）0000000號、（０七）0000000號、（00）0000000號、000000000號等電話話碼申登資料洩露予蔡冠霆，使蔡冠霆得以將之售予徵信業者並藉以獲取四萬元利益之行為存在。
（四）再者，蔡冠霆固曾於調查中陳稱其曾為被告丁○○對設於鳳山市○○街、高雄市○○路、新強街、榮華街等處進行電話錄音等語（見八十七年偵字第八一九九號卷第三十三頁背面、第三十五頁背面），然其從未提及曾有交付電話錄音之錄音帶予被告丁○○之情形，且復於偵查中堅稱實際上其並未依被告丁○○之要求進行電話錄音，亦未曾交付電話錄音之錄音帶予被告丁○○等語（見八十八年偵字第一五五二八號卷第九十四頁背面、第一一二頁），而針對000000000號電話之監聽譯文，於八十六年七月二日晚上九時五十九分許之監聽譯文內容固見『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ｂ：瑞隆路那個乙天那三塊要拿過去。Ｂ：好』（見調查卷證二之（一）第二十六頁背面），於八十六年七月八日晚上六時十五分許之監聽譯文內容固見『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ｂ：0000000○○○區○○街○○號，馬上把他移過來我這邊。Ａ：我知道。』（見調查卷證二之（一）第二十八頁背面），再於八十六年十月二十七日下午三時零四分許之監聽譯文內容固見『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）
Ｂ：你那個（00）0000000沒有錯嗎？Ａ：我給你後就忘了。』（見調查卷證二之（三）第一頁背面），惟依登載在案監聽錄音帶之通訊監察錄音帶一覽表之紀錄，並未見有上開三段監聽譯文內容所指監聽時段之監聽錄音帶在案，則此三段監聽譯文內容，亦欠缺該時段之監聽錄音帶在案為佐證，已難遽為採信。再八十六年六月十三日下午一時十二分 許監聽 譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ａ：光乙街那塊帶子我已經幫你拿回來了。Ｂ：我馬上回來。』（見調查卷證二之（一）第十九頁），八十六年六月十六日晚上十時零一分許監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ｂ：你大順路乙天要拿給我聽。Ａ：幫我查一下，不沒收入也不行。』（見調查卷證二之（一）第二十一頁），八十六年六月二十日晚上十一時四十四分許監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ａ：喜仔，你ＣＡＬＬ我？Ｂ：乙天大順路那邊拆掉。』（見調查卷證二之（一）第二十二頁），八十六年七月七日上午十二時五十六分許監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ｂ：你去換帶子了沒？Ａ：等一下一起換。Ｂ：六合路這裡一起換。Ａ：好。』（見調查卷證二之（一）第二十七頁），八十六年七月二十六日下午三時三十一分許監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ａ：阿喜，新強街的帶子你拿到了嗎？幹！永安街的機子掉了。Ｂ為什麼？』（見調查卷證證二之（一）第三十四頁背面），八十六年十月二十九日下午一時十五分許監聽譯文內容為『（Ａ為丁○○、Ｂ為蔡冠霆）Ａ：你幫我弄的帶子怎樣了？Ｂ：0000000，原牽錯了，現改回來。』（見調查卷證證二之（三）第五頁背面），八十六年十二月二日下午三時十九分許監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ｂ：建國路那一線幫我移一下。Ａ：好。』（見調查卷證證二之（一）第四十五頁背面），八十七年一月十八日上午十二時五十一分許監聽譯文內容為『（Ａ為蔡冠霆、Ｂ為丁○○）Ｂ：有一條線很急○○○區○○街○○號。Ａ：靠那一邊？我要看是中繼站或地下電纜。』（見調查卷證證二之（一）第四十七頁），則由前開監聽譯文內容，固見被告丁○○與蔡冠霆於電話中談及電話錄音之情事，惟並未見有何足認蔡冠霆確將電話錄音之錄音帶交付被告丁○○之具體對話，從而，被告丁○○及蔡冠霆均堅詞否認有何取得電話錄音之錄音帶，且上揭監聽譯文內容亦不足以證乙蔡冠霆有將電話錄音之錄音帶交付被告丁○○，此外復未見在被告丁○○處或蔡冠霆處查獲任何電話錄音帶之狀況，實無從認定被告丁○○有何利用職權機會或身分圖利而該當貪污治罪條例第六條第一項第五款之犯行存在。
（五）綜上所述，公訴人就此部所指犯行，尚難認業舉證達令人信實無疑之程度，此外復查無其他積極證據足資證乙被告丁○○有何此部分犯行，要屬不能證乙其犯罪。
四、原審未為詳察，遽為被告丁○○前述被訴洩漏國防以外秘密罪部分為科刑之判決（圖利罪部分不另為無罪之諭知），尚有未合，被告丁○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○前述被訴部分予以撤銷改判，另為被告丁○○被訴洩密、圖利部分無罪之諭知。
丙、原判決對被告丁○○被訴包庇他人犯刑法第二百三十一條第一項之罪部分，已判決確定，本院不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證乙與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官黃英彥中華民國九十三年三月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。