裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1926號刑事判決
裁判日期：民國106年04月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1926號上訴人即被告謝 國祥 選任辯護人 張啟富 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第12號中華民國105年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3151號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 謝國 祥明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號1、2所示時間、地點，以如附表編號1、2所示販賣方式，每次販賣一包，價值新臺幣（下同）1000元之海洛因予 彭世詮 。經警對 謝國祥 持用之0000-000000號行動電話實施通訊監察，循線查知上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案之通訊監察譯文，均係司法警察依據原審法院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察所得，有原審法院104年度聲監字第000019號通訊監察書1份附卷可查（見原審卷第117頁至第118頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且檢察官、上訴人即被告謝國祥（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均不爭執其內容之真實、同一性，復由本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該等譯文自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述說明外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：被告固坦承有於如附表編號1、2所示之時間，以其所有之0000-000000號行動電話與彭世詮持用之0000-000000號行動電話聯絡，並於通話後見面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與彭世詮見面後並沒有毒品交易，是彭世詮挾怨報復；又伊於104年7月13日於警訊中所為供述，係受到警員的誤導，才會回答有去超商，實際上是去彭世詮他家云云。辯護人為其辯護稱：彭世詮於原審證述與其在警、偵訊所述並不相符，因此，證人彭世詮於警、偵訊之供述是否與真實相符，容有疑問。且依最高法院一貫見解認為，吸毒者對於販毒者所為不利證述，不能作為唯一證據，應有其他補強證據擔保其供述之真實性。而被告固曾於如附表編號
1、2所示之時間聯繫並與彭世詮見面，惟雙方之通話內容，並無隻字片語提及毒品、抑或提及任何可疑為毒品交易之暗語，無法補強證人彭世詮之證述屬實。況依被告供述，被告曾為催討欠債，對彭世詮要脅表示倘若不還錢，將告訴彭世詮老婆有關彭世詮患有愛滋病乙事，則彭世詮自有可能挾怨報復，而故意為不利於被告之證述。基於無罪推定及嚴格證明之基本原則，允宜為被告無罪之諭知云云。惟查：
一、被告有於如附表編號1、2所示之時間，以其所有之0000-000000號行動電話與彭世詮持用之0000-000000號行動電話聯絡，並於通話後見面之事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院審理時所坦認，核與證人彭世詮於警偵訊及原審審理中證述相符（見他卷第45頁至第57頁、偵卷第41頁至第42頁、原審卷第237頁至第251頁），並有彭世詮指認被告之南投縣政府警察局草屯分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第60頁）、臺灣南投地方法院檢察署指認犯罪嫌疑人紀錄表暨照片（見他卷第85頁至第86頁）、原審法院104年聲監字第000000號通訊監察書及電話附表（見原審卷第117頁至第118頁）、被告持用之0000-000000號行動電話通訊監察譯文（見原審卷第121頁至第127頁）各一件在卷可稽，此部分之事實，洵堪認定。
二、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
（一）有關如附表編號1部分：⑴證人彭世詮於警詢時證稱：104年1月29日14時3分30秒之
通訊監察譯文，是伊撥打給謝國祥，伊要找他購買第一級毒品海洛因施用，伊是以1,000元代價購買第一級毒品海洛因一小包，在104年1月29日15時許在南投縣南投市○○路南崗大橋旁（7-11便利商店）完成毒品交易等語（見他卷第48頁至第49頁）；又於104年3月24日偵訊時證稱：104年1月29日14時3分之通訊監察譯文是伊與謝國祥的通話，伊打電話給謝國祥的目的是要跟謝國祥買海洛因，通話結束後約1小時，伊駕駛車牌號碼000-0000號自小客車到南投縣南投市○○路南崗大橋旁的7-11附近，印象中是伊先到，謝國祥開一臺白色的自小客車，伊下車走到謝國祥駕駛之自小客車駕駛座外，謝國祥沒有下車，伊當面交付給謝國祥1,000元現金，謝國祥給伊一包海洛因，之後伊就離開了，上開交易的方式，是一手交錢一手交付毒品，伊是直接向謝國祥買的等語（見他卷第79頁）；再於104年8月26日偵訊時證稱：伊於104年1月29日，在南投縣南投市○○路南崗大橋旁7-11附近以1,000元，向謝國祥購買海洛因一包屬實等語（見偵卷第41頁）。上開證人彭世詮於警、偵訊中證述均一致，且無何相互齟齬之處，其證言尚堪採信。
⑵按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證
據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。查被告持用之0000-000000號行動電話於104年1月29日14時3分許之通訊內容如下（見原審卷第121頁）：【B（即證人彭世詮）：
你在哪？A（即被告）：南投。B：是喔！那我等一下過去找你。A：好阿。】，雖上開通話內容並未明確提及交易毒品之名稱及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般交易毒品者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。細繹其等於見面前之通訊監察譯文內容，除相互約定見面事宜外，固提及「那我等一下過去找你」語句，所言真意，業經證人彭世詮於警詢時證稱：伊向被告說要找他，他就知道伊要向他購買毒品等語（見他卷第55頁）。又證人彭世詮就被告販賣海洛因之時間、地點、價格、聯絡方式及情境等細節均指證歷歷，並與上揭通訊監察譯文內容相符，若非確有該等毒品買賣情事，證人彭世詮焉有於警、偵訊時為如此清晰，且合於客觀事實陳述之可能，上揭通訊監察譯文自足為被告此部分販賣海洛因予彭世詮之補強證據，是被告有如附表編號1所示犯行，即應堪認定。
（二）有關如附表編號2部分：⑴證人彭世詮於警詢時證稱：104年1月30日11時0分51秒之
通訊監察譯文，係伊要聯絡謝國祥購買毒品，11時19分7秒之通訊監察譯文，是伊撥打給謝國祥（綽號 阿弟 ），約定交易毒品之時間及地點，伊是在104年1月30日12時許，在南投縣南投市○○路南崗大橋旁（7-11便利商店），以1,000元購買第一級毒品海洛因，並完成毒品交易等語（見他卷第50頁至第51頁）；又於104年3月24日偵訊時證稱：104年1月30日11時19分之通訊監察譯文，係伊與謝國祥的通話，伊打電話給謝國祥的目的，也是要跟謝國祥買海洛因，通話結束後約1小時，伊駕駛車牌號碼000-0000自小客車到南投縣南投市○○路南崗大橋旁的7-11便利商店附近，印象中是伊先到，謝國祥開一臺白色的自小客車，伊下車走到謝國祥自小客車駕駛座外，謝國祥沒有下車，伊當面交付謝國祥1,000元現金，謝國祥給伊海洛因一包，之後伊就離開了，上開交易的方式，是一手交錢一手交付毒品，伊是直接向謝國祥買的等語（見他卷第79頁至第80頁）；再於104年8月26日偵訊時證稱：伊於104年1月30日，在南投縣南投市○○路南崗大橋旁7-11便利商店附近，以1,000元向謝國祥購買海洛因一包屬實等語（見偵卷第41頁）。上開證人彭世詮於警、偵訊中證述均一致，並無何相互齟齬之處，其證言尚堪採信。
⑵再參諸被告持用之0000-000000號行動電話於104年1月30
日之通訊內容如下（見原審卷第122頁）：①被告持用之0000-000000號行動電話與彭世詮持用之0000-000000號行動電話，於104年1月30日11時0分51秒許之通訊內容如下（第1通通話）：【B（即證人彭世詮）：在哪？A（即被告）：我打給你啦！B：好。】；②被告持用之0000-000000號行動電話與彭世詮持用之0000-000000號行動電話，於104年1月30日11時19分7秒許之通訊內容如下（第2通通話）：【B：到了。A：好啦。】，依上述通訊監察譯文所示，渠等之對話雖未明確談及要購買毒品，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照），而上開通訊監察譯文，第一通通話，彭世詮於接通後即口出「在哪？」，於通話目的皆不明之情形，被告即答以「我打給你啦！」等情，若非被告已經知悉彭世詮來電係欲購買毒品之事，按理被告應當開口詢問來電之目的、內容為何意後，再予回答，其卻違反常情，並無質疑，堪認被告及彭世詮間對於交易標的及細節等情皆知之甚稔，並已有預先合意之共識，另於第二通通話，彭世詮告以「到了」，被告回以「好啦」，可見被告與彭世詮於上開通話後即有見面交易之情，經核證人彭世詮上開警、偵訊時之證述一致，且有上揭通訊監察譯文足以補強，而擔保其上揭證述之真實性，自堪以採信。
（三）雖證人彭世詮於原審審理時翻稱：伊於104年1月29日14時3分30秒與謝國祥通話之目的，是伊要跟謝國祥借錢；104年1月30日11時19分7秒與謝國祥通話之目的，係至謝國祥住處找他，應該也是借錢、還錢的事，伊於警、偵訊時，證述上開通話是為了買毒品並非事實，警察說要講謝國祥有賣毒品，檢察官才會給伊機會，這樣較有機會喝美沙冬，警察沒有跟伊講交易的時間、地點、數量、金額，那些是伊編造出來的，104年11月入所後，伊想說謝國祥這樣會被判很久，伊良心會不安云云（見原審卷第238頁至第250頁）。惟查：⑴證人彭世詮於原審審理時證稱：伊於97年入監執行時，曾聽過別人講過販賣海洛因之刑期很重，約10年餘等語（見原審卷第242頁）。足見證人彭世詮前已有多次犯案接受偵查機關訊問之經驗，且知販賣毒品係屬重罪，參以證人彭世詮於原審審理時亦證稱：伊不會擔心謝國祥打伊等語（見原審卷第244頁），已難認證人彭世詮有何誣陷被告之動機。⑵又員警於警詢時除提示上開通訊監察譯文外，尚有提示被告與彭世詮於104年1月29日18時30分27秒、104年1月30日14時58分15秒、15時8分41秒、104年1月31日16時35分17秒、104年2月6日19時59分36秒、38秒、同日22時57分22秒之通訊監察譯文，彭世詮明確指出104年1月29日18時30分27秒之通訊監察譯文，係要找被告談事情，未有交易毒品；104年1月30日14時58分15秒傳送簡訊予被告，係當天伊載被告去彰化縣芳苑鄉，他當時下車去找他朋友，伊叫他趕快回來要回南投，未有交易毒品；同日15時8分41秒傳送簡訊予被告，係伊在催被告趕快回來，伊老婆在找伊回家，未有交易毒品；104年1月31日16時35分17秒傳送簡訊予被告，係伊在找被告，他沒有回電話給伊，未有交易毒品；104年2月6日19時59分36秒、38秒、22時57分22秒傳送簡訊予被告，均係伊與被告發生口角，所以傳送簡訊向他嗆聲，未有交易毒品之情（見他卷第49頁至第54頁）。是證人彭世詮經員警提示其他次通訊監聽譯文，能明確指出該次譯文內容為何，足見證人彭世詮就伊向被告購買毒品一情記憶深刻；且證人彭世詮於104年3月24日偵訊時亦證稱：伊當時的毒癮比較重，而且連續2天都跟他買，伊的印象很深刻等語（見他卷第80頁），倘證人彭世詮有意誣指被告販賣毒品，大可就其與被告於104年1月29日18時30分27秒、104年1月30日14時58分15秒、15時8分41秒、104年1月31日16時35分17秒、104年2月6日19時59分36秒、38秒、同日22時57分22秒之通訊監察譯文，亦同時指稱被告有販賣海洛因，而無加以區分之必要，益徵證人彭世詮上開所證屬實。⑶再證人彭世詮於104年3月24日偵訊時，經檢察官訊問前告知刑事訴訟法第180、181條及偽證罪處罰等事項，當知證述之重要性，而其仍證述有於上揭時、地與被告交易海洛因，已如上述，嗣經檢察官再詢問若日後法院要傳喚你作證，你是否會改變今日的說法時證稱：不會，因為伊說的是事實，但伊還是會擔心謝國祥對伊不利等語（見他卷第80頁）；且證人彭世詮再度於104年8月26日偵訊時，仍證稱伊前於104年3月24日偵訊時指證有於上揭時地以1,000元與謝國祥交易海洛因屬實等語（見偵卷第41頁）。⑷至被告於偵查中供稱：104年1月29日是因為彭世詮要向伊告借2,000元，但因彭世詮之前已經有欠伊錢，所以伊就沒有借彭世詮，伊並沒有販賣毒品給彭世詮；104年1月30日是因為104年1月29日2人見面時，因伊聲稱，若彭世詮不還錢，伊就要去找彭世詮老婆，告知彭世詮老婆彭世詮患有愛滋病之事實，所以彭世詮始於104年1月30日找伊，要求伊不要向其老婆告知等情之事實（見他卷第164頁），經檢察官提示予證人彭世詮時證稱：沒有這回事，伊都是依據通訊監察譯文據實陳述。伊現在有在服用美沙冬，且伊太太及家人都說如果伊可以好好的配合，他們都會給伊機會，所以伊都是據實陳述等語（見偵卷第42頁）。經核上開過程，若證人彭世詮所證述不實，則當會利用偵訊機會為被告澄清或辯明，以免被告日後蒙受不白之冤及身陷囹圄之危險，其竟捨此不為，迨至原審審理時始改稱，係警員要求伊證述被告有賣毒品云云，應認係事後迴護被告之詞。⑸另就被告於104年1月29日14時3分30秒通話後見面之情節，證人彭世詮於原審審理時改稱：當時伊是想要借6、7,000元云云（見原審卷第243頁、第247頁），與被告於104年7月13日偵訊時供稱：當日彭世詮係要向伊借2,000元（見他卷第164頁）不符。是證人彭世詮於原審審理時所證，係為向被告借款而打電話與被告相約見面及被告前揭所辯，不可採信。又被告於104年1月30日11時19分7秒與彭世詮通話之目的，被告先於警詢時供稱：通話內容還是談論債務糾紛云云（見警卷第9頁）；104年7月13日偵訊時供稱：當日彭世詮打電話約伊出去，因為伊在104年1月29日跟彭世詮見面的時候跟他說，若他不還錢，伊要去找他老婆，所以伊等在29日有吵架，他老婆不知道彭世詮有得愛滋病，伊跟他說打算要去跟他老婆講，彭世詮在1月30日找伊就是要談這件事情，彭世詮叫伊不要去跟他老婆講云云（見他卷第164頁），則被告就104年1月30日11時19分7秒與彭世詮通話目的之重要情節，前後所述歧異甚大，更與證人彭世詮於審理時改稱：104年1月30日11時19分7秒之通訊監察譯文是伊去謝國祥住處找他，應該也是借錢、還錢的事，沒有借到錢，有口角，伊等有互嗆，嗆一些不好聽的話，三字經那些的，謝國祥並沒有威脅伊，只有說要跟伊太太說伊有得愛滋病，伊太太稍微知道伊有得愛滋病這件事，不是很清楚云云（見原審卷第239頁至第248頁）不同，是證人彭世詮於原審審理時所證，係為向被告借款而打電話與被告相約見面及被告前揭所辯，難以憑採。
（四）至辯護人以104年1月29日下午彭世詮尚有傳送簡訊1次、撥打電話1次給被告，被告未接，倘被告與彭世詮於104年1月29日14時3分30秒該次聯絡後，確實有完成毒品交易，何以當天下午又連續傳送簡訊、撥打電話急著找被告云云。然查：彭世詮於警詢時證稱：伊於104年1月29日18時30分27秒傳送簡訊予謝國祥，不是要購買毒品，是伊要找他談事情等語（見警卷第15頁）；原審審理時證稱：伊於104年1月29日18時30分27秒傳送簡訊及同日18時32分59秒撥打電話予謝國祥，係要跟謝國祥拿錢等語（見原審卷第238頁），故此部分尚不足為有利於被告之認定。
（五）再者，被告於本院審理中復辯稱：我做警詢筆錄時，警員問我說販賣地點、時間我有沒有去，我是說我到彭世詮家裡找他，警員說那就是在附近，是警員誤導，我才回答有去超商，請求勘驗警詢光碟云云。查，⑴本院當庭播放104年7月13日警詢筆錄光碟結果如下：被告於警詢時先稱「到彭世詮家外面」，後又改稱「在彭世詮家或7-11」，警察再確認之後是說在中華路南崗大橋旁邊，被告說是。並無被告所稱被警員誤導之情事。⑵又參酌被告於警、偵訊及原審審理 中鈞 供稱，係在南投縣南投市○○路南崗大橋旁（7-11便利商店），與證人彭世詮見面，此亦與證人彭世詮證述相符，已詳如前述。⑶因此，被告此部分所辯，亦不足以採信。堪認被告如附表編號1、2二次犯行，交易之地點應是在南投縣南投市○○路南崗大橋旁（7-11便利商店）無訛。至被告請求本院調取104年1月29日及同年月30日，在南投市○○路南崗大橋旁（7-11便利商店）之監視錄影光碟，以證明其當時不在場部分，則因距離時日過久，已無法調取乙節，有南投縣政府警察局草屯分局106年2月9日投草警偵字第1060001992號函及所附之職務報告可參，附此說明。
（六）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與彭世詮非屬至親，又如附表編號1、2所示之各次交易，均屬有償行為，且被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一級毒品販賣並交付予彭世詮，並收取對價，顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
三、綜上以觀，被告及辯護人所辯均無可採，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告各次為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。
二、被告如附表編號1、2所示二次販賣第一級毒品之行為，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，主觀上無從認係出於一次之決意，是被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如犯附表編號1、2所示之販賣第一級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然對象僅有證人一人，販賣次數僅二次，販賣對價亦僅為2,000元，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，倘科處法定最輕本刑即無期徒刑，仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，皆酌量減輕其刑。
四、沒收部分之說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。而於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；惟毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。
」，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，亦予刪除。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：
（一）修正後刑法第38條之1第1、3項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告犯如附表編號1、2所示之販賣海洛因所取得之價金各1,000元，屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1、3項規定，於如附表編號1、2所示販賣第一級毒品各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），係供被告犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具，有查詢單明細、通訊監察譯文各一件附卷可佐（見警卷第11頁、原審卷第121頁至第122頁），應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表編號1、2所示販賣第一級毒品各罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
肆、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣海洛因，被告販賣海洛因之行為，已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、對象、犯罪所得，否認犯行，兼衡被告國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（見警卷第7頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）暨被告於審理時所稱入監前無業，家中父親已過世，母親已改嫁之生活狀況（見原審卷第258頁）等一切情狀，分別量處被告如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含沒收），並定其應執行刑為有期徒刑16年，沒收部分併執行之。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告提起上訴，猷執前詞否認犯行，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國106年4月5日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官簡源希法官何志通以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國106年4月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：被告販賣第一級毒品海洛因部分：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒種類及所│販賣方式│罪名及宣告刑││││（民國）││得（新臺幣）││（含沒收）│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│1│彭世詮│104年1月│南投縣南│海洛因│彭世詮於104年1月│謝國祥販賣第一級毒品││（即││29日15時│投市中華│1,000元│29日14時3分30秒│，處有期徒刑拾伍年陸││起訴││3分許│路130號││許，以0000-00000│月。未扣案之不詳廠牌││書犯│││之7-11便││5號行動電話與謝│行動電話壹支（含門號││罪事│││利商店前││國祥持用之0976-3│0000000000││實欄│││（南崗大││51285號行動電話│號SIM卡壹枚）、販賣││一之│││橋附近）││，相互聯絡交易第│第一級毒品所得新臺幣││附表│││││一級毒品海洛因後│壹仟元均沒收，於全部││編號│││││，謝國祥即於左列│或一部不能沒收或不宜││1）│││││時間、地點，交付│執行沒收時，均追徵其│││││││海洛因1包予彭世│價額。│││││││詮，並向彭世詮收││││││││取價金1,000元。││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│2│彭世詮│104年1│南投縣南│海洛因│彭世詮於104年1月│謝國祥販賣第一級毒品││（即││月30日12│投市中華│1,000元│30日11時0分51秒│，處有期徒刑拾伍年陸││起訴││時19分許│路130號││、11時19分7秒許│月。未扣案之不詳廠牌││書犯│││之7-11便││，以0000-000000│行動電話壹支（含門號││罪事│││利商店前││號行動電話與謝國│0000000000││實欄│││（南崗大││祥持用之0000-000│號SIM卡壹枚）、販賣││一之│││橋附近）││285號行動電話，│第一級毒品所得新臺幣││附表│││││相互聯絡交易第一│壹仟元均沒收，於全部││編號│││││級毒品海洛因後，│或一部不能沒收或不宜││2）│││││謝國祥即於左列時│執行沒收時，均追徵其│││││││間、地點，交付海│價額。│││││││洛因1包予彭世詮││││││││，並向彭世詮收取││││││││價金1,000元。││├──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──────────┤│販賣第一級毒品所得：現金2,000元。│└────────────────────────────────────────────┘