臺灣南投地方法院105年度訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國105年10月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第12號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告謝國祥選任辯護人張啟富律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3151號），本院判決如下：
主文謝國祥犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之各罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、謝國祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示方式，販賣海洛因予 彭世詮 共2次。經警對謝國祥持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，循線查知上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案附表編號1、2所示之通訊監察譯文，均係司法警察依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察所得，有民國104年度聲監字第000000號通訊監察書1份附卷可查（見本院卷第117頁至第
118頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且檢察官、被告謝國祥及其辯護人於本院審理時，均不爭執其內容之真實、同一性，復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該等譯文自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
除上述說明外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：被告固坦承有於附表編號1、2所示之時間，以其所有之0000000000號行動電話與證人彭世詮持用之0000000000號行動電話聯絡後，在南投縣○○市○○路○○○號之7-11便利商店前見面之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與彭世詮見面後並沒有毒品交易，是彭世詮挾怨報復云云（見本院卷第104頁背面）；辯護人為其辯護稱：檢察官起訴證據所憑為證人之證述及卷附通訊監察譯文，惟證人今日供述與警偵訊所述並不相符，證人警、偵訊之供述對被告不利部分是否與真實相符，容有疑問，且是吸毒者對於販毒者所為不利證述，於此最高法院一貫見解認為，吸毒者對於販毒者所為不利證述，不能作為唯一證據，應有其他補強證據擔保其供述之真實性。而被告固曾於104年1月29日14時3分許與證人電話聯絡（係證人打給被告），嗣於同日15時3分許與證人見面；但見面時證人係表明要再向被告借款新臺幣（下同）2,000元，惟因證人尚有前欠約7、8,000元未清償，被告乃拒絕借款之要求，並要求證人清償前欠，否則，將告知證人老婆有關證人染患愛滋病乙事，是日2人並為此發生爭吵，其間雙方並無海洛因之交易，譯文內容亦無任何蛛絲馬跡，是否可解讀為2人見面是為了交易毒品，另同一天下午證人1次傳簡訊、1次打電話給被告，被告未接，倘若於14時3分30秒該次聯絡，兩人確實有完成毒品交易，何以當天下午又連續2次電話、簡訊急著找被告，上開譯文到底是否為交易毒品，尚非無疑。又被告固曾於
104年1月30日11時19分許，與證人電話聯絡（係證人打給被告），嗣於同日12時19分許與證人見面，對話也是一般生活上常見之對話，看不出是為了交易毒品，但2人之所以見面，係因前1日見面時，被告曾向證人提及若證人不還錢，將告知證人老婆有關證人染患愛滋病乙事，為此證人乃於10
4年1月30日12時19分許見面時，懇求被告千萬別告訴證人老婆，有關證人染患愛滋病乙事，其間2人亦未有海洛因交易。查稽諸104年1月29日14時3分30秒及104年1月30日11時19分7秒之通話內容，並無隻字片語提及毒品、抑或提及任何可疑為毒品交易之暗語，無法補強證人之證述確屬實無訛，繩諸首揭所述，上開通訊監察譯文顯不足以證明證人所為有關毒品交易供述之真實性。況依被告供述，被告曾為催討欠債，對證人要脅表示倘若不還錢，將告訴證人老婆有關證人患有愛滋病乙事，則證人自有可能挾怨報復，而故意為不利於被告之證述，遽採其不利被告之供述為被告有罪之證據，恐非妥洽。綜上所述，本件證據上並無足以認為被告有檢察官起訴之犯行，基於無罪推定及嚴格證明之基本原則，允宜為被告無罪之諭知云云（見本院卷第96頁至第99頁、第105頁、第227頁至第231頁、第257頁）。惟查：
一、被告於附表編號1、2所示之時間，以其所有之0000000000號行動電話與證人持用之0000000000號行動電話聯絡後，在南投縣○○市○○路○○○號之7-11便利商店前見面之事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時所坦認，核與證人於警詢、偵訊及審理中證述之情節相符（見他卷第45頁至第57頁、偵卷第41頁至第42頁、本院卷第237頁至第25
1頁），並有證人指認被告之南投縣政府警察局草屯分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第60頁）、臺灣南投地方法院檢察署指認犯罪嫌疑人紀錄表暨照片（見他卷第85頁至第86頁）、本院104年聲監字第000019號通訊監察書及電話附表（見本院卷第117頁至第118頁）、被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見本院卷第121頁至第12
7頁）各1份在卷可稽，此部分之事實，洵堪認定。
二、被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：
（一）附表一編號1部分：
１、證人於警詢時證稱：104年1月29日14時3分30秒之通訊監察譯文，是伊撥打給謝國祥，伊要找他購買第一級毒品海洛因施用，伊是以1,000元代價購買第一級毒品海洛因
1小包，在104年1月29日15時許在南投縣南投市○○路南崗大橋旁（7-11便利商店）完成毒品交易等語（見他卷第49頁）；104年3月24日偵訊時證稱：104年1月29日14時3分之通訊監察譯文是伊與謝國祥的通話，伊打電話給謝國祥的目的是要跟謝國祥買海洛因，通話結束後約1小時，伊駕駛車牌號碼000-0000號自小客車到南投縣南投市○○路南崗大橋旁的7-11附近，印象中是伊先到，謝國祥開1臺白色的自小客車，伊下車走到謝國祥駕駛之自小客車駕駛座外，謝國祥沒有下車，伊當面交付給謝國祥1,
000元現金，謝國祥給伊1包海洛因，之後伊就離開了，上開交易的方式，是一手交錢一手交付毒品，伊是直接向謝國祥買的等語（見他卷第79頁）；104年8月26日偵訊時證稱：伊於104年1月29日，在南投縣南投市○○路南崗大橋旁7-11附近以1,000元，向謝國祥購買海洛因1包屬實等語（見偵卷第41頁）。證人就被告於104年1月29日15時3分許於南投縣○○市○○路○○○號之7-11便利商店前以1,000元之價格販賣海洛因1包予證人，迭於警詢、偵訊中證述明確，且對於販賣細節前後所述一致，並無何相互齟齬之處，其證言尚堪採信。
２、按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院
103年度台上字第1800號判決意旨參照）。而查被告持用之0000000000號行動電話於104年1月29日14時3分許之通訊內容如下（見本院卷第121頁）：B（即證人）：你在哪？A（即被告）：南投。B：是喔！那我等一下過去找你。A：好阿。雖上開通話內容並未明確提及交易毒品之名稱及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般交易毒品者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。細繹其等於見面前之通訊監察譯文內容，除相互約定見面事宜外，固提及「那我等一下過去找你」語句，所言真意究何，業經證人於警詢時明確證稱：伊向被告說要找他，他就知道伊要向他購買毒品等語（見他卷第55頁）。又證人就被告販賣海洛因之時間、地點、價格、聯絡方式及情境等細節均指證歷歷，並與上揭通訊監察譯文所呈內容相符，若非確有該等毒品買賣情事，證人焉有於警詢、偵訊時為如此清晰且合於客觀事實陳述之可能，上揭通訊監察譯文自足為被告此部分販賣第一級毒品海洛因予證人之補強證據，是被告確有於104年1月29日15時3分許於南投縣南投市○○路○○○號之7-11便利商店前以1,000元之價格販賣海洛因1包予證人，應堪認定。
（二）附表一編號2部分：
１、證人於警詢時證稱：104年1月30日11時0分51秒之通訊監察譯文係伊要聯絡謝國祥購買毒品，11時19分7秒之通訊監察譯文是伊撥打給謝國祥（綽號 阿弟 ），約定交易毒品之時間及地點，伊是在104年1月30日12時許在南投縣南投市○○路南崗大橋旁（7-11便利商店），以1,000元購買第一級毒品海洛因，並完成毒品交易等語（見他卷第50頁至第51頁）；104年3月24日偵訊時證稱：104年1月30日11時19分之通訊監察譯文是伊與謝國祥的通話，伊打電話給謝國祥的目的也是要跟謝國祥買海洛因，通話結束後約1小時，伊駕駛車牌號碼000-0000自小客車到南投縣南投市○○路南崗大橋旁的7-11便利商店附近，印象中是伊先到，謝國祥開1臺白色的自小客車，伊下車走到謝國祥自小客車駕駛座外，謝國祥沒有下車，伊當面交付謝國祥1,000元現金，謝國祥給伊海洛因1包，之後伊就離開了，上開交易的方式，是一手交錢一手交付毒品，伊是直接向謝國祥買的等語（見他卷第79頁至第80頁）；104年8月26日偵訊時證稱：伊於104年1月30日在南投縣南投市○○路南崗大橋旁7-11便利商店附近以1,000元向謝國祥購買海洛因1包屬實等語（見偵卷第41頁）。證人就被告於104年1月30日12時19分許，在南投縣南投市○○路○○○號之7-11便利商店前以1,000元之價格販賣海洛因
1包予證人，迭於警詢、偵訊中均證述明確，且對於販賣細節前後所述一致，並無何相互齟齬之處，其證言尚堪採信。
２、再參諸被告持用之0000000000號行動電話於104年1月30日之通訊內容如下（見本院卷第122頁）：
⑴被告持用之0000000000號行動電話與證人持用之00000000
00號行動電話於104年1月30日11時0分51秒許之通訊內容如下（第1通通話）：
B（即證人）：在哪？
A（即被告）：我打給你啦！
B：好。⑵被告持用之0000000000號行動電話與證人持用之00000000
00號行動電話於104年1月30日11時19分7秒許之通訊內容如下（第2通通話）：
B：到了。
A：好啦。依上述通訊監察譯文，渠等之對話雖未明確談及要購買毒品，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照），而上開通訊監察譯文，第1通通話，證人於接通後即口出「在哪？」，於通話目的皆不明之情形，被告即答以「我打給你啦！」等情，若非被告已經知悉證人來電係欲購買毒品之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答，其卻違反常情，並無質疑，堪認被告及證人間對於交易標的及細節等情皆知之甚稔，並已有預先合意之共識，另於第2通通話，證人告以「到了」，被告回以「好啦」，可見被告與證人於上開通話後即有見面交易之情，核與證人上開警詢、偵訊時之證述一致，故證人上揭所證與被告交易海洛因之情節，有上揭通訊監察譯文足以補強，而擔保其上揭證述之真實性，堪以採信。
（三）證人於審理時翻異前詞改稱：伊於104年1月29日14時3分30秒與謝國祥通話之目的，是伊要跟謝國祥借錢；104年1月30日11時19分7秒與謝國祥通話之目的，係至謝國祥住處找他，應該也是借錢、還錢的事，伊於警、偵訊時，證述上開通話是為了買毒品並非事實，警察說要講謝國祥有賣毒品，檢察官才會給伊機會，這樣較有機會喝美沙冬，警察沒有跟伊講交易的時間、地點、數量、金額，那些是伊編造出來的，104年11月入所後，伊想說謝國祥這樣會被判很久，伊良心會不安云云（見本院卷第239頁至第250頁）。惟查，證人於審理時證稱：伊於97年入監執行時，曾聽過別人講過販賣海洛因之刑期很重，約10年餘等語（見本院卷第242頁）。足證證人前已有多次犯案接受偵查機關訊問之經驗，且知販賣毒品係重罪，證人當知證述之重要性，加以證人於審理時亦證稱：伊不會擔心謝國祥打伊等語（見本院卷第244頁），自難認證人有何誣陷被告之動機。又員警於警詢時除提示上開通訊監察譯文外，尚有提示被告與證人於104年1月29日18時30分27秒、104年1月30日14時58分15秒、15時8分41秒、104年
1月31日16時35分17秒、104年2月6日19時59分36秒、38秒、同日22時57分22秒之通訊監察譯文，證人明確指出
104年1月29日18時30分27秒之通訊監察譯文，係要找被告談事情，未有交易毒品；104年1月30日14時58分15秒傳送簡訊予被告，係當天證人載被告去彰化縣芳苑鄉，他當時下車去找他朋友，證人叫他趕快回來要回南投，未有交易毒品；同日15時8分41秒傳送簡訊予被告，係證人在催被告趕快回來，證人老婆在找證人回家，未有交易毒品；104年1月31日16時35分17秒傳送簡訊予被告，係證人在找被告，他沒有回電話給證人，未有交易毒品；104年
2月6日19時59分36秒、38秒、22時57分22秒傳送簡訊予被告，均係證人與被告發生口角，所以傳送簡訊向他嗆聲，未有交易毒品之情（見他卷第49頁至第54頁），是證人經員警提示其他次通訊監聽譯文，亦能明確指出該次譯文內容為何，足見證人就伊向被告購買毒品一情記憶深刻，且證人於104年3月24日偵訊時亦證稱：伊當時的毒癮比較重，而且連續2天都跟他買，伊的印象很深刻等語（見他卷第80頁），倘證人有意誣指被告販賣毒品，大可就證人與被告104年1月29日18時30分27秒、104年1月30日14時58分15秒、15時8分41秒、104年1月31日16時35分17秒、104年2月6日19時59分36秒、38秒、同日22時57分22秒之通訊監察譯文，亦同時指稱被告有販賣海洛因，而無加以區分之必要，益徵證人上開所證屬實。又證人於
104年3月24日偵訊時，經檢察官訊問前告知刑事訴訟法第180、181條及偽證罪處罰等事項，被告當知證述之重要性，證人仍證述有於上揭時、地與被告交易海洛因，已如上述，嗣經檢察官再詢問若日後法院要傳喚你作證，你是否會改變今日的說法時證稱：不會，因為伊說的是事實，但伊還是會擔心謝國祥對伊不利等語（見他卷第80頁）；證人再度於104年8月26日偵訊時，仍證稱伊前於104年3月24日偵訊時指證有於上揭時地以1,000元與謝國祥交易海洛因屬實等語（見偵卷第41頁）；嗣經檢察官詢問被告稱104年1月29日是因為證人要向被告借2,000元，但因為證人之前已經有欠被告錢，所以被告就沒有借證人，被告並沒有販賣毒品給證人；104年1月30日是因為10
4年1月29日2人見面時，因被告聲稱，若證人不還錢，被告就要去找證人老婆，告知證人老婆證人患有愛滋病之事實，所以證人始於104年1月30日找被告，要求被告不要向證人老婆告知上開事實時證稱：沒有這回事，伊都是依據通訊監察譯文據實陳述。伊現在有在服用美沙冬，且伊太太及家人都說如果伊可以好好的配合，他們都會給伊機會，所以伊都是據實陳述等語（見偵卷第42頁）。若無證人所證述前揭被告販賣海洛因予證人之情節，理應加以澄清及辯明，以免被告日後蒙受不白之冤及身陷囹圄之危險，被告捨此不為，足證證人於審理時改稱係警員要求證人證述被告有賣毒品云云應非真實。另就被告於104年1月29日14時3分30秒通話後見面之情節，證人於審理時改稱：當時伊是想要借6、7,000元云云（見本院卷第243頁、第247頁），與被告於104年7月13日偵訊時供稱：
當日彭世詮係要向伊借2,000元云云（見他卷第164頁）不符，是證人此部分於審理時所證係為向被告借款而打電話與被告相約見面及被告前揭所辯，不可採信。又被告於
104年1月30日11時19分7秒與證人通話之目的，被告先於警詢時供稱：通話內容還是談論債務糾紛云云（見警卷第9頁）；104年7月13日偵訊時供稱：當日彭世詮打電話約伊出去，因為伊在104年1月29日跟彭世詮見面的時候跟他說，若他不還錢，伊要去找他老婆，所以伊等在29日有吵架，他老婆不知道彭世詮有得愛滋病，伊跟他說打算要去跟他老婆講，彭世詮在1月30日找伊就是要談這件事情，彭世詮叫伊不要去跟他老婆講云云（見他卷第164頁），則被告就104年1月30日11時19分7秒與證人通話目的之重要情節，前後所述歧異甚大，更與證人於審理時改稱：104年1月30日11時19分7秒之通訊監察譯文是伊去謝國祥住處找他，應該也是借錢、還錢的事，沒有借到錢，有口角，伊等有互嗆，嗆一些不好聽的話，三字經那些的，謝國祥並沒有威脅伊，只有說要跟伊太太說伊有得愛滋病，伊太太稍微知道伊有得愛滋病這件事，不是很清楚云云（見本院卷第239頁至第248頁）不同，是證人此部分於審理時所證係為向被告借款而打電話與被告相約見面及被告前揭所辯，難以憑採。
（四）至辯護人以104年1月29日下午證人尚有傳送簡訊1次、撥打電話1次給被告，被告未接，倘被告與證人於104年
1月29日14時3分30秒該次聯絡後，確實有完成毒品交易，何以當天下午又連續傳送簡訊、撥打電話急著找被告云云置辯，然證人於警詢時證稱：伊於104年1月29日18時30分27秒傳送簡訊予謝國祥，不是要購買毒品，是伊要找他談事情等語（見警卷第15頁）；審理時證稱：伊於104年1月29日18時30分27秒傳送簡訊及同日18時32分59秒撥打電話予謝國祥係要跟謝國祥拿錢等語（見本院卷第238頁），是無從遽為有利於被告之認定。
（五）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與證人非屬至親，又如附表編號1、2所示之各次交易，均屬有償行為，且被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一級毒品販賣並交付予證人，並收取對價，顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
三、綜上以觀，被告及辯護人所辯均無可採，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告各次為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。
二、被告如附表編號1、2所示2次販賣第一級毒品之行為，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，主觀上無從認係出於1次之決意，是被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告犯附表編號1、2所示之販賣第一級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然對象僅有證人1人，販賣次數僅2次，販賣對價亦僅為2,000元，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，倘科處法定最輕本刑即無期徒刑，仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，皆酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利販賣海洛因，被告販賣海洛因之行為，已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、對象、犯罪所得，否認犯行，兼衡被告國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（見警卷第7頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）暨被告於審理時所稱入監前無業，家中父親已過世，母親已改嫁之生活狀況（見本院卷第258頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑。
五、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。而於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；惟毒品危害防制條例第19條亦於105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，原第19條第
1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，亦予刪除。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查：
（一）修正後刑法第38條之1第1、3項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告犯附表編號1、2所示之販賣海洛因所取得之價金各1,000元，業經證人交付予被告，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1、3項規定，於附表編號1、2所示販賣第一級毒品各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚），係供被告犯附表編號1、2所示販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具等情，有查詢單明細、通訊監察譯文各1份附卷可佐（見警卷第11頁、本院卷第121頁至第
122頁），應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1、2所示販賣第一級毒品各罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、刑法第38條之1第1項、第3項、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年10月25日
刑事第二庭審判長法官陳鈴香
法官許凱傑法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國105年10月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：被告販賣第一級毒品海洛因部分：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒種類及所│販賣方式│罪名及宣告刑││││（民國）││得（新臺幣）││（含沒收）│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│1│彭世詮│104年1│南投縣南│海洛因│彭世詮於104年1│謝國祥販賣第一級毒品││（即││月29日15│投市中華│1,000元│月29日14時3分30│，處有期徒刑拾伍年陸││起訴││時3分許│路130號││秒許以0000000000│月。未扣案之不詳廠牌││書犯│││之7-11便││號行動電話與謝國│行動電話壹支（含門號││罪事│││利商店前││祥持用之00000000│0000000000││實欄│││（南崗大││85號行動電話，相│號SIM卡壹枚）、販賣││一之│││橋附近）││互聯絡交易第一級│第一級毒品所得新臺幣││附表│││││毒品海洛因後，謝│壹仟元均沒收，於全部││編號│││││國祥即於左列時間│或一部不能沒收或不宜││1）│││││、地點，交付海洛│執行沒收時，均追徵其│││││││因1包予彭世詮，│價額。│││││││並向彭世詮收取價││││││││金1,000元。││├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┼──────────┤│2│彭世詮│104年1│南投縣南│海洛因│彭世詮於104年1│謝國祥販賣第一級毒品││（即││月30日12│投市中華│1,000元│月30日11時0分51│，處有期徒刑拾伍年陸││起訴││時19分許│路130號││秒、11時19分7秒│月。未扣案之不詳廠牌││書犯│││之7-11便││許以0000000000號│行動電話壹支（含門號││罪事│││利商店前││行動電話與謝國祥│0000000000││實欄│││（南崗大││持用之0000000000│號SIM卡壹枚）、販賣││一之│││橋附近）││號行動電話，相互│第一級毒品所得新臺幣││附表│││││聯絡交易第一級毒│壹仟元均沒收，於全部││編號│││││品海洛因後，謝國│或一部不能沒收或不宜││2）│││││祥即於左列時間、│執行沒收時，均追徵其│││││││地點，交付海洛因│價額。│││││││1包予彭世詮，並││││││││向彭世詮收取價金││││││││1,000元。││├──┴────┴────┴────┴──────┴────────┴──────────┤│販賣第一級毒品所得：現金2,000元。│└────────────────────────────────────────────┘