裁判字號：最高法院96年台上字第1828號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八二八號上訴人甲○○
之11上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月十日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第二四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三五一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄（販賣第一、二級毒品部分）所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。且訊問（詢問）被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第九十八條、第一百條之一、第一百條之二分別定有明文。上訴人於第一審法院為羈押前之訊問時，已陳述：「（警詢時）我被逼迫簽名，筆錄內容警察唸給我聽而已。……左眼尾有瘀青、腫脹約一‧五公分，警察打我造成的（見第一審八十九年度聲羈字第一○一號卷第五頁正面、背面）。」嗣經原審當庭勘驗警詢時之錄音，其筆錄雖記載：「錄音內容與警詢筆錄所記載內容相同。」但上訴人已當庭抗辯：「我遭警員毆打，我就照他們意思唸。」選任辯護人亦陳述：「關於轉賣毒品，被告（即上訴人）應訊回答不清楚」（以上均見原審更㈠卷第三十六頁）。上訴人及其選任辯護人對於該警詢錄音所為「照筆錄唸」及「回答不清」之質疑，是否屬實？因與上訴人之利益，有重大關係（依警詢筆錄記載，其詢問時間自民國八十九年十月四日凌晨三時四十分起至同日凌晨五時三十分止，前後計一小時五十分。但上訴意旨指稱，原審勘驗該錄音帶結果，錄音內容僅有五分鐘）。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審並未進一步調查審認，復未說明前揭質疑何以不足採納之理由，即逕行引用上訴人於警詢時之陳述，採為有罪判決之依據，自難昭折服。㈡、刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；如其犯意各別，或有數個行為者，即與前開要件不合。原判決事實認定：⑴上訴人與綽號「 阿如 」之成年女子，共同基於概括之犯意，自八十九年八月底起至同年十月三日中午止，在台中市○○路○○○巷○○○弄二十三之二十四號 陳英吉 之住處，連續三次以每小包新台幣二千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予陳英吉。
⑵上訴人與「阿如」又「共同承前開同一販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，及『另基於販賣第二級毒品安非他命』之概括犯意聯絡，……（販賣第一、二級毒品予 劉昌煌 ）」（見原判決第三頁第三行）。如果無訛，則原判決認定上訴人「另基於販賣第二級毒品安非他命」之犯意而為販賣部分，其論述方式，即與想像競合犯限於「基於一個犯意」之要件，不相適合。原審未予究明、釐清，即逕對上訴人所犯販賣第一、二級毒品罪，依想像競合犯規定從一重處斷，亦有未合。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。⑴關於共犯人數部分，依原判決事實記載，除由「阿如」提供第一、二級毒品，交予上訴人負責聯絡、送貨、取款而販賣外，亦有由上訴人以行動電話聯絡買主後，通知「阿如」，再由「阿如」吩咐其他不詳姓名者交付之方式，共同販賣第一、二級毒品（見原判決第二頁第八行至第十五行）。如果無訛，則其共犯人數，至少似有三人。然於理由論述共犯人數時，卻認為僅有上訴人及「阿如」二人（見原判決第十三頁第一行至第二行）。其認定之事實，及所載之理由，不相適合。⑵關於犯罪時間部分，原判決事實記載：上訴人與綽號「阿如」者，自八十九年八月底起至同年十月三日中午止，連續販賣海洛因予陳英吉；及自八十九年九月中旬起至同年十月三日中午止，連續販賣海洛因、安非他命予劉昌煌（見原判決第二頁第十五行、第三頁第三行至第四行）。但其理由引用上訴人之供述採為證據，關於「第一次」販賣毒品給陳英吉、劉昌煌之時間，則均為「八十九年九月二十六日」（見原判決第六頁第十四行至第十六行、第八頁第十五行至第十八行）。而「八十九年九月二十六日」為下旬，並非事實所記載之「八十九年八月底」或「八十九年九月中旬」。其認定之事實，與所採用之證據，亦不相適合。均有理由矛盾之違誤。㈣、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。原判決就上訴人所有，供犯販賣第一、二級毒品罪所用，未扣案之0000000000號行動電話一具，僅諭知「沒收」，而未併諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有疏漏。㈤、犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪者，同條例第十九條第一項固規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但不及於供犯罪預備之物在內。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件扣案之分裝袋三十個，是否已經用以包裝毒品，供犯罪所用？或尚未使用，而預備供將來分裝之用？原審未予釐清、分辨，即逕依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品（含原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之販賣第二級毒品）部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因轉讓第一級毒品（含原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之轉讓第二級毒品），不服原審判決，於九十三年八月十九日提起上訴，並未敘述理由（其僅敘述不服販賣第一、二級毒品判決之理由，並抗辯警詢筆錄非出於任意性。而販賣第一、二級毒品部分業經本院撤銷發回；至於轉讓第一、二級毒品部分，原判決係採用偵查中之供述《見原判決第十一頁第十三行至第十六行》，並未引用警詢時之供述），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十四日
Ａ