裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1706號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1706號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1711號，中華民國96年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第16809號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係泰雅族原住民，明知未經許可，不得無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲、火藥，竟於民國九十一年起，基於持有槍彈火藥之犯意，持有自製土造獵槍二支及火藥等物（詳卷附扣押物品目錄），嗣於九十五年七月十八日，持有上開自製土造獵槍（起訴書誤載為手槍）二支及0.04公分鋼珠一千一百八十九顆、底火四十七枚、火藥四十七顆、火藥成品十三枚等物，在臺北縣坪林鄉縣十七‧五公里處狩獵時，為警當場查獲，並扣得上開槍彈火藥等物。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪。
二、原審以：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告於警詢、檢察官偵查中有關其製造獵槍之自白，未抗辯具有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有上述不正訊（詢）問之情，應認其自白具有任意性，而有證據能力。臺北縣政府警察局所出具之北縣警鑑字第0950129968號槍彈鑑定書為鑑定被告所持有之槍枝屬於土造長槍，依其所見所為之證明文書，核其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力（前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被告所持之槍枝個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間，非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力）。惟因檢察官、辯護人及被告於原審行準備程序及審理時對作為證據使用均表示沒有意見，且該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，而臺北縣政府警察局作成前開鑑定書時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，有證據能力。至於扣案之土造長槍二枝，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，乃具有證據能力。
（二）訊據被告對於在上開時、地，為警查獲其持有所製造之獵槍二支及0.04公分鋼珠一千一百八十九顆、底火四十七枚、火藥四十七顆、火藥成品十三枚等物之事實坦承不諱，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有獵槍之罪嫌，並辯稱：原住民本來可以申請槍，我有向以前的管區說過要申請槍，就先製作槍，管區要幫我申請，但申請後沒有下來，我問了好幾次許可證下來沒，他說應該有，要去新竹那邊看看，後來半年後又遇到他，他說因為伊好像有什麼案子，所以沒有申請下來，我好像是九十年製造獵槍的，因原住民每年會有祭典，要在山上打獵等語。原審辯護人為被告辯護略稱：被告為泰雅族之原住民，均住在新竹縣五峰鄉桃山村，有工作時才會下山至中壢市居住，因為所居住之五峰鄉山上種有竹筍等物，常有野生動物去騷擾，所以被告才會在五峰鄉山上持有自製的土造獵槍，供為生活工具所用，且根據證人 周錦貴 之證述，被告並沒有違反不得申請持有獵槍之相關規定，依照被告當時申請合法持有獵槍之情形，被告應可由主管機關准許而持有合法獵槍，但因警局之電腦系統未註記被告所涉嫌之八十年間竊盜案件業經不起訴處分而未能核准，然依證人周錦貴之證述，獵槍對被告而言，屬生活必需之工具，因為要以獵槍驅逐動物以避免影響人或所種植物之安全，根據證人 張益瑞 、 王邦偉 之證述，亦可證明被告確實需要以獵槍作為生活工具，故被告應符合槍砲條例第二十條第一項之規定等語。
（三）按犯罪後之法律已廢止其刑罰，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。又九十年十一月十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」已明文規定原住民未經許可，製造、持有自製獵槍者，不適用本條例有關刑罰之規定，給予除罪化。本件被告製造、持有上述獵槍是否構成犯罪之要件，自應探討被告製造持有之獵槍是否屬於自製之獵槍而由被告供作生活工具之用？
（四）經查：
１、原住民基於不同之文化傳統，其所追求之價值與其他族群迥然不同，其傳統生活之內涵與其他族群有甚大之差異。而原住民依先祖所留下之傳統方式製造簡易獵槍上山獵捕飛禽走獸，並將所得獵物與族人分享，本屬原住民傳統生活方式中極為重要之一部分，此乃眾所皆知之事實。近年來，原住民之生活型態雖已因社會之整體發展及族群之融合而發生重大之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，雖已極為罕見，惟自製簡易獵槍，於農閒或工作之餘入山狩獵，仍屬部分原住民難以忘情之生活內容。是以，八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十四條（八十六年十一月二十四日修正時移置於二十三條）即已明定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布後六個月內定之。」嗣於八十六年三月二十四日公布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第三條第二項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內。依該辦法之規定，只要不具備該辦法第五條所規定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍（見該辦法第四條至第六條規定）。換言之，原住民依前開管理辦法之規定自製或持有自製獵槍，乃至於持槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。嗣後，因原住民未依前開管理辦法之規定合法自製或持有獵槍而誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項明定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（第十九條強制工作）之規定。」其立法說明略謂：「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第八條（製造、持有獵槍罪）或第十一條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用。」然嗣後，原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條規定之情形仍一再發生，立法者乃再於九十年十一月十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項明定：原住民未經許可製造持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅處以新臺幣二萬元以下之行政罰，而予以除罪化。依據該條修正立法說明：「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化……因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖……以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，可知此次修法之主要目的，乃在貫徹憲法增修條文第十條第十一項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策。綜合立法者正視原住民文化之差異性而於歷次修法所展現對原住民文化傳統之尊重和寬容，槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所謂：「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」自應解釋為：「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍。」故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。
２、被告對於上開時、地，為警查獲持有扣案土造獵槍二支之情坦承不諱，並有臺北縣政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品清單及照片三張在卷可稽。而該扣案之土造獵槍二支經臺北縣政府警察局鑑定結果：認均係以土造木質槍身與土造金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可打擊發彈丸使用，認均具殺傷力，有臺北縣政府警察局九十五年九月十四日北縣警鑑字第0950129968號槍彈鑑定書一份在卷可稽。依據內政部八十七年六月二日曾就原住民依生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法自製之獵槍認定一事以台內警字第八七七０一一六號解釋：「說明：一『自製獵槍』：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二『射出物』：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」。由上開鑑驗結果所臚列之扣案槍枝特性，原審當庭勘查扣案獵槍構造之情形（即如偵查卷第二一、二二頁照片），及被告為警查獲當天所扣案之0.04公分鋼珠一千一百八十九顆、底火四十七枚、火藥四十七顆、火藥成品十三枚等物觀之，扣案二支獵槍之發射方式應係將彈簧向後拉，底火放在槍管內，鋼珠置於底火前，扣板機打擊撞針引爆底火，再將鋼珠順著鋼管發射出去，且被告稱扣案之獵槍係用於狩獵飛鼠使用，已與上開函示相符，可見被告所持有之扣案槍枝應屬自製獵槍無訛。
３、被告於原審雖供稱：扣案黃色木柄的獵槍是我在新竹縣五峰鄉那邊製造的，扣案黑色木柄的獵槍是我父親製造，我父親死後留給我云云，然於警詢中自承：該兩支獵槍是我自己在新竹縣桃山村（按漏載五峰鄉）的山上利用廢物所製造出來的（見偵查卷第九頁），於檢察官九十五年七月十九日偵查中又供稱：我承認移送要旨，槍是我買來自己做的。槍管是伊去拿人家不要的鋼管，再用沙輪機磨，槍柄是我自己做的，所有的材料都是我在新竹拿的，我做槍是拿來打飛鼠吃等語（見偵查卷第二七頁），而被告及辯護人於原審辯論終結前，亦均未主張被告警詢筆錄之陳述（自白）係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，堪認被告於警詢、偵查中之自白係出於其自由意志，故認其警詢所述較為可採，扣案之二支獵槍應均為被告所製造。又被告於原審供稱：槍好像是九十年製作，又稱：我向管區主管警員周錦貴說我要申請槍後，就先製作槍，周警員要幫我申請，後來沒有下來等語，參以證人周錦貴於原審提出之「新竹縣警察局橫山分局清泉派出所呈報單」，其上所載日期為「九十年九月二十六日」，足見被告製造扣案獵槍之時間應在九十年間，且在九十年九月二十六日前。再被告製造持有扣案獵槍並未經主管機關許可一節，除據被告自承在卷，並經證人周錦貴警員於原審證述明確（其略稱：他有到派出所來申請，我們也依規定報上橫山分局，當時法律規定必須報准後才能製作，但他的申請沒有獲准，呈報單上有批示不准的理由，因為當時法律規定，如果有受徒刑以上判決，執行後二年內都不准申請，我們查明電腦，發現八十幾年被告有竊盜案，尚未偵結，所以被告申請被退件等語，見原審卷第四七頁），且有前揭「新竹縣警察局橫山分局清泉派出所呈報單」影本、桃園縣政府警察局九十五年九月七日桃警保字第0950021677號函、新竹縣警察局95年8月28日竹縣警保字第0950024191號函在卷可參。
４、被告係泰雅族山地原住民，除據被告自承在卷，並有法務部戶役政連結作業系統查詢之被告個人基本資料一份在卷可稽。新竹縣五峰鄉之泰雅族原住民雖未定期舉辦狩獵活動，惟原住民向來均有製造獵槍獵食之傳統，此亦係一般原住民均擁有之技能，被告有空時會去打飛鼠，拿來食用，或以獵槍驅趕山豬等動物等情，已據被告陳述在卷，是被告雖非以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容，然其自警詢時起至原審一再供稱：製造槍枝之目的是要供打獵之用，打獵係原住民傳統技藝等語，且證人張益瑞於原審亦證稱：獵動物是我們祖先以前肉食的唯一來源，從最早的茅、射箭演變到現在的槍，這是生活的一部分，是文化，就我瞭解，我們村落中約六百戶，其中大概四百戶每家都有二支槍以上。槍的目的有二種，一是沿習過去祖先的習慣，在山中打獵，還有的原住民是務農的，包括山豬、猴子會去破壞農作物，獵槍是驅趕牠們使用。（審判長問：打獵仍然是你們原住民文化的一部分嗎？）是的。部落祭典、或家族特殊節慶時，例如結婚、長輩生日、嫁女兒之類的，是被允許到特定地區狩獵。……打獵大部分是飛鼠，非保育類動物。（審判長問：如果生活在都市，為何還需要打獵？）食用。雖然生活在都市，但經濟生活比較困苦，所以會就近在森林等地狩獵，可以讓家庭取得肉食。」等語（見原審卷第三四頁背面、第三五頁），證人周錦貴於原審亦證稱：獵槍對原住民來說是生活必需品，因為他們經濟條件比較差，光我們派出所轄區就有九十幾支槍，他們拿獵槍去打飛鼠等獵物，對他們來說是必備工具，老一輩用的是弓箭，但現在時代比較進步，就用槍管製造獵槍。對被告而言，獵槍也是他生活所必須，在我們部落常常看到原住民騎車後面背獵槍，看到獵物就可以捕等語（見原審卷第四七頁背面）。打獵既為原住民生活型態之一，且原住民對其生活型態，較平地同胞更為根生，每每無法忘懷傳統之狩獵文化尤然；又因社會整體發展急遽變遷，原住民族社會型態亦隨之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，已極為罕見，而捕獵松鼠、飛鼠於原住民山區並非難以想見，且與其文化傳統所形成之特殊習慣，亦非與常情不符，是既無其他積極事證足資證明被告製造上開槍枝之目的非供打獵之用，則被告前開所辯，尚非不足採信。
５、綜上所述，被告製造、持有上開槍枝既係基於其文化傳統所形成之習慣，而欲從事狩獵為目的，且以傳統方法製造或持有槍枝，仍屬「供其生活所用」之工具，自合於九十年十一月十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定，不適用有關刑罰處罰之規定。檢察官起訴書所記載被告所犯之法條為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有獵槍罪，惟起訴書事實欄業已記載被告持有自製土造獵槍，蒞庭檢察官於論告時亦稱被告製造具有殺傷力之獵槍（見原審卷第四九頁背面），故堪認檢察官亦已就被告製造獵槍部分提起公訴，因製造為持有之高度行為，不另論以持有犯行，故雖被告被查獲之時係在槍砲彈藥刀械管制條例第二十條修正之後，仍應僅論其製造之時間在修法之前，從而，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例既已廢除原住民未經許可，製造、持有自製獵槍之刑罰處罰，而依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，逕為免訴判決之諭知，固非無見。
三、惟公訴人於95年12月18日以補充理由書補充起訴犯罪事實之所犯法條，除起訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項外，「另涉犯同條例第13條第4項未經許可持有第一項所列（彈藥之主要組成零件）零件罪。所犯上開2罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，請從一重之罪處斷。」同時聲請原審將扣案之火藥送內政部警政署刑事警察局相關單位鑑定是否確屬火藥成分，有補充理由書在卷可稽。原審就公訴人起訴被告未經許可持有彈藥主要零組件部分，並未敘明不構成犯罪或應屬不罰之理由，即將本件全部判決免訴，顯屬已受請求之事項而未予判決，自有未當。公訴人上訴，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國96年5月9日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年5月9日