裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第213號刑事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第213號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院95年度易字第2523號，中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署95年度毒偵緝字第303號、95年度毒偵字第2768號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣台北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台北地方法院檢察署檢察官於八十七年十月三十日以八十七年度偵字第一四六四三號處分書處分不起訴確定；復於八十九年間，因施用第二級毒品安非他命，經原審法院以八十九年度毒聲字第五八五號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年五月十二日經臺灣台北地方法院檢察署檢察官釋放，並於同日以八十九年度毒偵緝字第一六六號、八十九年度毒偵字第一五二七號處分書處分不起訴確定；又於九十年十一月十五日起至九十一年八月五日止，因施用第二級毒品案件，經本院以九十一年度毒抗字第二０五號裁定送戒治處所施以強制戒治一年，嗣因毒品危害防制條例修正施行（九十三年一月九日），依新法規定，無庸執行三犯強制戒治保安處分，於九十三年一月九日釋放出所；另刑事部分則經原審法院以九十二年度易緝字第一九號判決有期徒刑七月，上訴後，經本院以九十二年度上易字第一八一七號判決駁回上訴確定，於九十三年八月八日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之集合犯意，自九十五年一月初某日起，至同年十月六日止，以每三、四天或一星期一次之密集頻率，在臺北縣新店市○○路○段○號加州賓館二○六房間，或台北縣新店市後街十二號四樓其住所等地，以將安非他命置於玻璃球（安非他命吸食器）內燒烤生煙吸用之方式，施用第二級毒品安非他命多次，嗣於如附表編號一、二、三所示時地，為警查獲，並扣得如附表編號
一、二、三所示之物。
三、案經台北縣政府警察局海山分局、淡水分局報告臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：上開事實，業經被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱，被告於獲案時經警採集尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈安非他命陽性及甲基安非他命陽性反應，有如附表編號一、二所示台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑。此外，復有如附表編號一、二所示第二級毒品安非他命三包（其中一包驗餘重零點九三九公克，另二包驗餘合計重一點零八九公克）、安非他命殘渣袋一只（內含安非他命殘渣量微無法析離秤重）、安他命吸食器一個及塑膠分裝杓七支存卷可參。如附表編號一、二所示之安非他命三包經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，其中一包重零點九五公，因鑑驗使用零點零一一公克克，驗餘零點九三九公克，其他二包分別重零點八公克、零點三公克，合計重一點一公克，因鑑驗使用零點零一一公克，合計驗餘重一點零八九公克，有如附表編號一、二所示台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷為憑，足認被告自白與事實相符。
二、被告有上開事實一、所載施用毒品強制戒治情形，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可按，於強制戒治完畢五年內再犯施用第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、使用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次按集合犯，係指犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨參照），而毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。經查被告以三、四天或一星期一次之頻率施用安非他命，業據被告供陳在卷，時間密接，本質上即具有反覆、延續實行之特徵，揆諸前揭說明，應論以集合犯之包括一罪。被告前開集合犯行，行為終了之日即九十五年十月六日係在新刑法施行以後，應逕適用修正後刑法之相關規定論處，無比較新舊法之問題。公訴人認被告於九十五年一月初至同年七月一日前之施用安非他命犯行應論以連續犯，尚有誤會。再被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院九十二年度易緝字第一九號判決有期徒刑七月，上訴後，經本院以九十二年度上易字第一八一七號判決駁回上訴確定，於九十三年八月八日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，於有期徒刑執行完畢五年內，故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款各規定，於審酌被告曾因多次施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治後，仍不知戒絕，再度施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑八月，併以扣案如附表編號一、二所示之第二級毒品安非他命為違禁物；如附表編號三所示之殘渣袋一只，因其內殘留之安非他命量微無法單獨秤重，與殘渣袋附合無法析離，均屬毒品之一部，亦為違禁物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷毀；另扣案安非他命吸食器一個、塑膠分裝杓七支，均為被告所有，且係供（非「專供」）犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨略以：按刑法第五十六條連續犯之規定係於九十四年二月二日修正公布刪除，迄九十五年七月一日施行前，實務上均認為被告先後多次施用毒品行為，應成立連續犯，斷無僅因刑法之修正，而無視於前開實務通說之理，是以本件即無集合犯之適用，亦不得就修正後之犯行適用已廢除之連續犯規定之理，亦即九十五年七月一日刑法修正後之犯行應另行論擬。原審判決將被告多次施用第二級毒品安非他命犯行，不論其犯行發生於刑法修正前後，均論以集合犯之包括一罪，適用法律非無疑義云云。惟查：按刑法關於連續犯之規定，已於九十四年二月二日經修正公布時，予以刪除，並於九十五年七月一日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。則被告上開經送併辦部分之施用海洛因行為，既係於刑法連續犯規定經刪除後所為，與本件施用犯行，已無連續犯之適用。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪，最高法院九十六年度台上字第二０八三號判決意旨參照。經查本件被告以三、四天或一星期一次之頻率施用安非他命，業據被告供陳在卷，時間密接，顯已成癮，足認被告施用毒品，其主觀上乃出於一個決意，客觀上各施用毒品行為間，有密切接近關係，依一般社會通念，應評價為一罪，且無論係在修法前後，亦不應為不一致之認定，始合於刑罰公平原則，公訴人認本件關於刑法修正前之犯行部分，並無集合犯之適用，尚有違誤。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，被告上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，均為無理由，胥予駁回。
五、移送併案意旨（九十五年度毒偵字第三○○五號）略以：被告於九十五年十月二十七日下午六時三十分前九十六小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同日下午六時三十分，在臺北縣新店市○○路○○○巷二五○之一（即彩色汽車賓館一一○室）為警查獲，並當場扣得安非他命一小包（毛重○點九公克）、海洛因七包（淨重○點八公克）。因認被告涉違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，且與被告上揭施用第二級毒品罪嫌部分（併辦意旨書第五行誤載為第一級毒品），有裁判上一罪之關係，為法律上同一案件，而移送本院併案審理等語。惟查：被告當庭否認有於上開時、地施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於九十五年十月六日施用完安非他命後，即未再繼續施用，已經戒除等語（見原審卷九十五年十二月十四日審判筆錄），且經警採集被告尿液（檢體編號：Ｇ0000000）送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈安非他命類陰性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告書一紙附卷可憑（原審卷第三二頁），自難認定被告涉有移送併案意旨所指犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有前開犯行，本院自屬無從併以審判，爰退由檢察官另為適法之處理。
五、另被告雖於九十六年四月二十五日具狀以心肌梗塞，於九十六年四月十三日緊急送醫治療開刀，目前身體仍然虛弱為由請假，並提出天主教耕莘醫院診斷證明書為證，但被告係於九十六年四月十三日住院治療，於同年月十四日出院，有天主教耕莘醫院診斷證明書為憑，期間僅住院一日，難認病情嚴重，而其出院距本院開庭時間（九十六年四月二十五日）已隔十一日，自難以身體虛弱而認定有不適於出庭應訊之情形，被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年5月9日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國96年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑附表：
┌─┬───────┬───────┬─────────┬───────┐│編│查獲時地│扣押物品│檢驗報告│原偵查案號││號│││││├─┼───────┼───────┼─────────┼───────┤│一│九十五年一月十│安非他命一小包│一、採集之尿液經送│九十五年度毒偵│││八日二十時十五│（重零點九五公│臺灣檢驗公司鑑│字第三一一號│││於臺北縣北新路│克，因鑑驗使用│驗結果呈安非他││││一段一號加州賓│零點零一一公克│命類甲基安非他││││館206號房│，驗餘重零點九│命類陽性反應，│││││三九公克）│有該公司九十五││││││年二月七日濫用││││││藥物尿液檢驗報││││││單一紙可按。││││││││││││二、扣案結晶體││││││一小包，先由臺││││││北縣政府警察局││││││海山分局於九十││││││五年一月十八日││││││，以聯勤二○四││││││廠製造煙毒檢驗││││││包Ａ包試劑檢驗││││││結果呈安非他命││││││反應，有同分局││││││查獲涉嫌毒品危││││││害防制條例毒品││││││初驗報告單一紙││││││可按。復於九十││││││五年一月十九日││││││送臺灣檢驗科技││││││股份有限公司檢││││││驗結果：呈甲基││││││安非他命類陽性││││││反應，有該公司││││││九十五年二月六││││││日濫用藥物檢驗││││││報告單一紙可按││││││。││├─┼───────┼───────┼─────────┼───────┤│二│九十五年四月二│安非他命共二小│一、經警採集之尿液│九十五年度毒偵│││十三日二時四十│包（重分別為零│經送臺灣檢驗科│字第一二二二號│││六分於臺北縣新│點八公克、零點│技股份有限公司││││店市○○路○段│三公克，合計重│檢驗結果：呈安││││一一○號前│一點一公克，因│非他命類陽性反│││││鑑驗使用零點零│應，有該公司九│││││一一公克，合計│十五年五月九日│││││驗餘重一點零八│濫用藥物尿液檢│││││九公克）│驗報告單一紙。││││││││││││││││││二、扣案結晶體二小││││││包，先由臺北縣││││││政府警察局三重││││││分局於九十五年││││││四月二十三日，││││││以聯勤二○四廠││││││製造煙毒檢驗包││││││Ａ包試劑檢驗結││││││果呈安非他命反││││││應，有同分局查││││││獲涉嫌毒品危害││││││防制條例毒品初││││││驗報告單一紙可││││││按。復於九十五││││││年五月三日送臺││││││灣檢驗科技股份││││││有限公司檢驗結││││││果：呈甲基安非││││││他命類陽性反應││││││，有該公司九十││││││五年五月十六日││││││濫用藥物檢驗報││││││告單一紙可按。││├─┼───────┼───────┼─────────┼───────┤│三│九十五年十月六│①安他命吸食器│臺北縣政府警察局淡│九十五年度毒偵│││日十三時○分於│一個。│水分局於九十五年十│字第二七六八號│││臺北縣新店市中││月六日，以聯勤二○││││正路三○二巷五│②安非他命殘渣│四廠製造煙毒檢驗包││││弄四號六樓六○│袋一只（內含安│檢驗結果呈安非他命││││五室│非他命殘渣量微│反應，有同分局查獲│││││無法析離）。│涉嫌毒品危害防制條││││││例毒品初驗報告單一│││││③塑膠分裝杓七│紙可按。│││││支。│││└─┴───────┴───────┴─────────┴───────┘