裁判字號：臺灣嘉義地方法院89年訴字第567號刑事判決
裁判日期：民國89年12月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣嘉義地方法院刑事判決八十九年度訴字第五六七號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉榮治右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四八五二號），本院判決如左：
主文乙○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年陸月；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米改造子彈貳顆、口徑九釐米制式子彈肆顆均沒收；應執行有期徒刑柒年肆月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米改造子彈貳顆、口徑九釐米制式子彈肆顆均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十八年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一三七七號判處有期徒刑二月，緩刑二年，並於八十八年九月二十五日確定，目前仍於緩刑期間。乙○○於八十七年間，未經許可，在嘉義市○○路某處向不詳年籍姓名之人購得具殺傷力之仿貝瑞塔廠改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力之口徑九釐米改造子彈六顆、口徑九釐米制式子彈五顆，因而無故持有該批槍彈，嗣並至嘉義縣、雲林縣交界之北港大橋下試射其中改造子彈及制式子彈各一顆。後乙○○因其於甲○○所經營之「檳榔族ＰＵＢ」內寄賣哨子等商品之銷售款項未獲給付，乃心生不滿。乙○○於八十九年八月十四日凌晨知悉甲○○與不知情之 蔡欣哲 相約在嘉義市○○路○○○號「愛之船ＫＴＶ」會面，見機不可失，乃攜帶上批槍彈，邀不知情之 邱偉平 駕車載送其與蔡欣哲至上開ＫＴＶ。同日凌晨二時許，乙○○在「愛之船ＫＴＶ」前，見甲○○前來，即持上開槍彈至甲○○身旁，基於殺人之犯意，先朝甲○○之左大腿射擊一發，俟甲○○倒地後，再朝其面部射擊一發，致甲○○當場受有左大腿穿通傷、顏面撕裂傷等傷害，嗣經送醫急救始倖免於難。乙○○於行凶後立刻逃離現場，於同日凌晨二時十分許，在嘉義市○○路○○○號前，為警查獲，當場扣得之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米改造子彈三顆（後於鑑驗時試射一顆）、口徑九釐米制式子彈四顆，又在槍擊現場扣得經擊發之空彈殼二個。
二、案經甲○○訴由嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於自八十七年間起持有右揭槍彈，及於八十九年八月十四日凌晨攜帶槍彈至「愛之船ＫＴＶ」前，射擊二次並致告訴人甲○○受傷等情均坦承不諱（本院卷第八十二頁審判筆錄），惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：當時係與告訴人發生爭執，掏槍欲嚇唬之，詎告訴人上前拉扯，槍枝始意外走火，自非故意殺人云云。
二、經查：
（一）被告右揭持有槍彈之事實，迭據其於警訊、偵查及審理時供承無諱（本院卷第四十九頁、第八十二頁審判筆錄，偵查卷第五十一頁訊問筆錄，警卷第四頁偵訊筆錄），且有扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑九釐米改造子彈三顆（鑑驗時經試射一顆）、口徑九釐米制式子彈四顆、空彈殼二個可資佐證。而上開槍彈經送鑑驗，改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；改造子彈三顆，係由土造彈殼加裝直徑約九釐米之金屬彈頭改造而成，經採樣一顆試射，可擊發，具有殺傷力；制式子彈四顆，係口徑九釐米制式半自動手槍彈，亦具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月十八日刑鑑字第一一七五一一號鑑驗通知書在卷（偵查卷第二十八頁）可稽。
（二）雖被告矢口否認有何殺人犯行，並以前開情詞為辯，惟查：被告與告訴人間因債務糾紛而生嫌隙，迭為被告及告訴人於警訊及偵查中所是認（警卷第三頁、第二十一頁偵訊筆錄，偵查卷第十一頁反面、第五十一頁訊問筆錄）。而被告如何於告訴人未及拉扯槍枝前，即持槍射擊告訴人，屢經其於警訊及偵查中自白：「當時『 阿樟 』（即甲○○）以三字經『幹你娘』、『你想怎樣』回稱，當時我很氣憤，即將隨身插於腰際之手槍掏出，欲嚇唬他，但他見我掏槍時，即動手要搶我的槍，當時情急之下，我就朝阿樟的左大腿處開一槍後，阿樟即倒地，後又朝臀部開一槍，便迅速離開現場逃逸。」（警卷第三頁偵訊筆錄）；「是他拉我，他欠我錢，我要討錢，他罵我三字經，我要掏槍，他來搶，我才射擊。（問：射擊第一槍，射到他何處？）左大腿。（問：為何開第二槍？）我連開二槍。他在我開二槍之間趴下去，第二槍射到臀部。（問：他的臉有受傷？）可能趴下去時碰到的。」（偵查卷第十一頁反面至第十二頁訊問筆錄）不諱，其間並未言及係告訴人拉扯下槍枝始意外走火等情，而與甲○○於警訊、偵查及審理時所稱：「乙○○衝前拉住我，並不分青紅皂白的持白色手槍朝我左大腿內側開了一槍，我被乙○○開了一槍後，即應聲倒地，我於倒地後，乙○○又朝我的頭部瞄準要槍擊我的頭部」（警卷第二十頁反面偵訊筆錄）；「我下車，在南京路路邊，對方乙○○一人就過來，他沒有講話，他第一槍朝我的左大腿內側開槍，我就倒下去，然後他又開了第二槍，我只有聽到槍聲，但不知他是朝何處打，然後我昏倒了，醒過來時已經在醫院。」（偵查卷第四十九頁反面訊問筆錄）；「我當時確實沒有拉乙○○的槍，但我確實有拉乙○○的手。我聽到第一聲槍響後我人就倒地了，第二次槍響時，我人就昏過去了。．．當時我倒地後只聽到槍響，我倒地後聽到槍響時，我人意識已經有點模糊了。．．（問：二槍相隔多久？）間隔時間約有十幾秒。」（本院卷第二十九頁、第三十一頁、第三十三頁訊問筆錄）之身中第一槍倒地後，被告復再射擊一槍之過程互相符合。又告訴人確因被告持槍射擊二次，左大腿因而受有穿通傷一處，臉部則受有八公分長撕裂傷，復有財團法人嘉義基督教醫院八十九年十月十六日八十九嘉基醫字第○九九六號函，以及甲○○受傷部位照片三幀附卷（本院卷第十六頁、第三十六頁）足查。且觀上開告訴人受傷部位之照片，其左大腿之穿通傷極為接近鼠蹊之下腹，面部之撕裂傷則自眼角延伸至鼻樑，一位於內含重要臟器之下腹旁，他則處於人體要害之顏面。又槍枝係極易取人性命之武器，乃眾所皆知，被告持槍朝告訴人接近下腹要害之左大腿部及面部要害，各射擊一次，應知其行為勢將戕害他人生命，猶執意掏槍，且於甲○○大腿中彈倒地，旋失去知覺後，越十餘秒再補射一發，足徵其間殺人之意甚堅。被告雖翻異改稱係告訴人拉扯走火云云，此不惟告訴人於偵查中稱之：
「（問：乙○○說他拿槍出來，你有搶他的槍？）我沒有搶。．．（問：你有伸手拉對方的槍？）沒有。」（偵查卷第五十頁、第五十一頁反面訊問筆錄）等詞所堅決否認，縱令告訴人於審理時改稱被告掏槍時曾拉扯被告之手等情屬實，然則，被告苟係嚇唬他人且意外走火，當於命中一槍，遂行其目的後，即應罷手離去，並無另行朝告訴人身體再射擊一發之必要，此外，告訴人於遭受第一次槍傷時，得以支撐身體之左大腿已受有穿通傷，依常理而言，應極其疼痛進而倒地，而喪失與被告繼續拉扯之力量，被告仍執意再度擊發，顯見拉扯與否仍不足以動搖被告殺人之意。此外，行為人行為時是否具備殺人之故意，應依行凶時所持器物殺傷力之程度，下手侵害之身體部位是否居於人體要害，殺害次數之多寡，被害人抗拒能力之強弱等客觀條件綜合判斷之，而險中生還，倖免於難，常因偶然之槍法準確程度、醫療急救得當與否等因素所致，尚不得單執告訴人未發生死亡結果，遽為有利被告之推論。是被告所稱嚇唬走火等情，與事實未合，顯係臨訟畏罪之詞，不足採信。而被告其前開自白與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可同時持有槍枝及子彈之行為，係以一行為觸犯構成要件不同之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又被告早於八十七年間即持有上開槍彈，嗣後於八十九年八月十四日凌晨始攜帶之用以殺人，以其持有之始與殺人之時相距甚遠，且被告又自承購買上開槍枝係出於把玩之意（本院卷第七頁訊問筆錄），則被告攜槍殺人應為臨時起意，是被告所犯上開殺人未遂及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行間，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不同，自應分論併罰，公訴人謂其間具有牽連關係，自有未洽（按攜帶手槍傷害人致死，所犯未經許可持有手槍罪與傷害致人於死罪，究應併合處罰，或適用刑法第五十五條有關牽連犯規定，從一重處斷，須視其開始持有手槍之原因如何而斷。如果行為人早已非法持有手槍，於持有中復臨時起意攜帶傷害致人於死，則所犯上開二罪應併合處罰。若行為人本未持有手槍，因企圖傷害人始行置備，即係犯一罪之方法復犯他罪，具有刑法第五十五條之牽連犯關係，應從一重處斷，最高法院八十九年度台上字第九○九號判決參照）。又被告已著手殺人犯行之實施，惟未至被害人死亡之結果，為未遂犯，殺人部分應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告自八十七年起即擁槍自重，僅因債務糾紛即恣意開槍殺人，目無法紀，對社會安全已造成嚴重威脅，犯罪之動機、目的、方法，事後雖曾坦承持有槍彈之犯行，惟對殺人罪愆則避重就輕之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；復定其應執行之刑，及罰金部分且諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），未經試射之口徑九釐米改造子彈二顆、口徑九釐米制式子彈四顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，僅於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分諭知沒收（行為人先因未經許可而持有具有殺傷力之槍、彈，嗣後再另行起意持該槍、彈犯他罪，應分論併罰，固無疑義，但所犯該未經許可而持有具有殺傷力之槍、彈之罪，如已對該槍、彈依法諭知沒收，其於另行起意持該槍、彈所犯之他罪，即無庸再就同一槍、彈重複諭知沒收，於判決內理由說明即為已足，最高法院八十九年台上字第七○一一號判決參照）。至扣案之彈殼二顆，並非違禁物，亦非供本件犯罪所用或所得之物；經擊發後之口徑九釐米改造子彈四顆（北港大橋下擊發一顆，對告訴人擊發二顆、鑑驗時擊發一顆）及口徑九釐米制式子彈一顆（北港大橋下擊發一顆），因已費失，均不另宣告沒收。
五、末被告雖因未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪受有期徒刑之宣告，依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，原應併諭知於刑之執行完畢或赦免後，入勞動場所，強制工作三年之保安處分，惟按「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：『犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。』此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」，為司法院大法官會議釋字第四七一號解釋所明文。查被告前於八十八年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一三七七號判處有期徒刑二月，緩刑二年，並於八十八年九月二十五日確定，目前仍於緩刑期間，此外，復無其他前科（雖於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院八十二年度少訴字第四號判處有期徒刑二年七月，緩刑五年，緩刑期內付保護管束確定，嗣緩刑期滿未經撤銷，上開刑之宣告失其效力），有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷（偵查卷第三頁至第五頁，本院卷第八十八頁至第八十九頁）可查，尚難認為具備犯罪習慣，且被告復坦承持有槍彈部分之犯行，衡諸上揭比例原則，尚無宣告保安處分即強制工作予以預防矯治之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第二項、第二十六條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十八日
臺灣嘉義地方法院刑事第三庭法官張道周右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中華民國八十九年十二月二十八日
書記官鄭昭亮附錄本判決論罪法條全文：
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。