裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第329號刑事判決
裁判日期：民國95年09月25日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第329號
上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十四年度訴字第四０三號中華民國九十五年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三一二三號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○成年人，故意對少年犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，意圖為自己不法之所有，以強暴及脅迫至使不能抗拒，而取少年之物罪，累犯，處有期徒刑拾壹年。
扣案之黑色手套壹副沒收。
事實
一、己○○於民國000年0月000日出生，乃成年人，於民國八十九年間曾因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑二年，於民國九十一年一月十日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，嗣於民國九十一年九月十九日因假釋期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論。詎其竟不知悔改，復於民國九十四年五月二十九日晚上七時許，在嘉義縣布袋鎮中安里十五鄰過溝中厝七十四之一號甲○○住處前，夥同庚○○（民國000年0月00日生）、戊○○（民國000年0月0日生）、丁○○（民國000年0月000日生）等成年人，故意以共同及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，攜帶由戊○○委託己○○於附近某家五金行購得之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之足以資為兇器用之一長約二十二公分、鐵製、末端尖銳、刀鋒銳利之菜刀及一長約二十公分、鐵製、末端尖銳、刀鋒銳利之水果刀各一把，暨由庚○○提供之其所有之客觀上亦足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之足以資為兇器用之一高約十二公分、直徑六公分、鐵製、表面呈顆粒狀、質地堅硬之教學用手榴彈一枚及一長約十二公分、質地堅硬、能發射電能之電擊棒一支等物，並穿戴戊○○提供之其所有之手套、口罩及鴨舌帽，以伺機強取他人財物，嗣於同日晚七時三十分左右之夜間，見甲○○（民國000年0月000日生）返家開門之際，己○○（戴黑色手套一副、未戴口罩）即於腰際掛上上開教學用手榴彈一枚，戊○○（戴手套一副、口罩、鴨舌帽）則持上開水果刀及電擊棒，丁○○（戴手套一副、口罩、鴨舌帽）則持上開菜刀，三人共同自後包圍甫返家門之甲○○，其間並由戊○○以上開水果刀抵住甲○○之脖子及按壓啟動電擊棒使其發出聲音並輕觸甲○○，三人即以此強暴之方式，強押甲○○進入甲○○之上開住處內，另庚○○則在外駕車擔任把風及接應之工作。己○○、戊○○、丁○○三人於夜間攜帶上開足以資為兇器使用之物品侵入甲○○、沈００二人居住之住宅後，戊○○即以手指指向己○○掛於腰際之教學用手榴彈，對甲○○恫嚇稱「你知道這是什麼吧」等語，而以此方式脅迫甲○○，適屋內之甲○○之十二歲以上未滿十八歲之少年即女兒沈００（民國000年0月00日出生，真實姓名詳卷）見狀，乃逃入一樓儲藏室內，丁○○即以強暴之方式將該儲藏室之房門踹開，而後三人乃將甲○○、沈００二人控制行動自由於儲藏室內，並輪流看管，其間，戊○○並脅迫稱「錢不交出來，就要拉手榴彈」等語，至使甲○○及少年沈００二人不能抗拒，因而任由己○○、戊○○、丁○○三人分別在屋內搜括其等管領之財物，計己○○等成年人對甲○○犯上開加重強盜罪及故意對少年沈００犯上開加重強盜罪所強行取得之財物有甲○○所有之手提包一個、現金新台幣（以下同）二十六萬元、金戒指五枚、金項鍊二條、金湯匙一支、行動電話一具、女用內褲二件，甲○○、 沈宗仁 、乙○○、少年沈００所有之郵局存款簿各一本、 沈秀勳 所有之第一銀行存款簿一本及乙○○所有之現金一萬元。
二、己○○、戊○○、丁○○三人於強行取得上開財物後，正欲離去之時，因沈００已伺機聯絡親人報警，甲○○之長女乙○○（民國000年0月000日生）乃於獲訊後返家敲門，詎己○○、戊○○、丁○○三人為避免其等上開強盜犯行之形跡敗露，乃以共同妨害人行使權利之犯意，先由丁○○開門後，再由戊○○強行將乙○○拉進門內，並揚言「如出聲，將拉開手榴彈」等語（上開教學用手榴彈已改由戊○○攜帶），而以上開強暴及脅迫之方式，妨害乙○○行使出聲示警之權利。其間甲○○為阻止戊○○拉擲手榴彈，因而於拉扯中右手食指及無名指遭受割傷（傷害部分未據甲○○提出告訴，亦未據檢察官起訴），嗣己○○三人隨即奪門而出，戊○○、丁○○並搭上庚○○接應之小客車逃離，另己○○則為甲○○、乙○○二人拉住，因而經路人及獲報前來之嘉義縣警察局布袋分局警員 蕭長生 、 陳聖賢 當場逮捕，並自其身上扣得戊○○所有供其等犯上開加重強盜罪所用之黑色手套一副及自其口袋內搜獲甲○○所有之女用內褲二件及行動電話一具。
三、案經嘉義縣警察局布袋分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。經查：本件被告、公設辯護人及檢察官於本院審理時對証人即被害人乙○○於警詢中之供述均表示同意作為証據（見本審卷第八十六頁筆錄），是本院審酌証人乙○○於警詢中之陳述係於下午四時三十分至同日下午五時三十五分間，其精神狀況良好之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，另其乃被害人，衡情亦無對其不當取供之必要，足見其供述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為，另筆錄內容亦與其陳述意旨相符等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。另被告於本院審理時亦供稱捨棄傳訊証人乙○○而放棄詰問証人乙○○（見本審卷第一二二頁筆錄），合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經証明具有可信之特別情況，且為証明犯罪事實之存否所必要者，得為証據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款亦定有明文。經查：本件共同被告戊○○業經國防部南部地方軍事法院檢察署通緝，迄至民國九十五年九月十一日止仍通緝中，尚未緝獲乙節，有國防部南部地方軍事法院檢察署中華民國九十五年七月二十四日審捷字第０九五０００二六０三號函及本院於民國九十五年九月十一日查詢之台灣高等法院被告通緝紀錄表各一紙在卷可稽（見本審卷第八十頁及第一三九頁），足証共同被告戊○○確已因所在不明而無法傳喚之事實，應堪認定。是本院審酌依警詢筆錄所載，証人戊○○於製作警詢筆錄前，業經依法告知其有刑事訴訟法第九十五條之權利事項後，始進行詢問及筆錄之製作，設若其間如有違背其等自由意思或筆錄內容與其等陳述意旨不符之情事時，衡情其應可藉由刑事訴訟法第九十五條所賦予之保持緘默或選任辯護人之權利，以達成擔保其所為之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨相符之目的，另其雖係於夜間接受詢問，惟係經其同意後為之，且於製作筆錄完成後交由其親閱內容，經其確認無訛後，始簽名按捺指印，足見其於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且其陳述亦具有補強被告及被害人之供述之真實性之作用，而為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，其於警詢中之供述，自足資為証據，爰將之列為証據。另被告於本院訊問時亦供稱捨棄傳訊戊○○而放棄詰問証人戊○○（見本審卷第八十七頁筆錄），併此敘明。
乙、實體部分
一、訊據上訴人即被告己○○矢口否認有何犯行，辯稱伊前往被害人住處時以為是要去討債，伊雖購買水果刀與菜刀，但伊不知係要供搶劫用，另伊並未對被害人威脅或恐嚇，亦未控制或看管被害人之行動，亦未搜刮被害人之財物及伊並無不法所有之意圖等語，茲查：
１、被告上開犯罪事實業據証人即被害人甲○○於原審審理時証稱「我回家進門前遭三個人一起衝上來把我擠到門邊叫我開門，在庭的被告（按即己○○）就是其中一人，他們拿折疊刀（依後所述，應係水果刀，以下同）及電擊棒控制我的行動，己○○沒有戴口罩，有戴手套，另外二人都有戴口罩及手套，另外戊○○有戴鴨舌帽，其中有一個人拿電擊棒及折疊刀輕輕觸擊我」、「有人按電擊棒發出聲響，我的小女兒聽到聲音後從客廳後面出來，她發現此情形就往樓上跑，己○○及戊○○以外的第三人（按即丁○○）就去追我女兒，我女兒跑進儲藏室，該第三人就把門踹開，將她抓出來，就控制我們二人的行動，己○○及戊○○就到樓上、下搜刮，在樓下講恐嚇的話要我們把錢拿出來的人是戊○○」、「（問：搜到你的包包後，有無叫你再交出其他的財物？）答：戊○○有喊：不夠，如果不交出來就要拉手榴彈」、「（問：己○○在現場有無控制你的行動？）答：是到樓上搜完下來時，第三人也加入和戊○○去搜財物，己○○則在旁邊看著我」、「己○○是站在樓梯口附近．．．我們因此沒有辦法跑出去」、「我與己○○在客廳的門口，我就聽到我大女兒說這是我家我為何不能進來，他們就把我大女兒拉進來，然後戊○○就說他要拉手榴彈，我趕快跑過去站在他們前面叫他們不要拉，混亂中我的手有受傷，後來戊○○第一個跑出去，己○○則是最後出去，因蔡跑最後所以才被警察及民眾抓到」、「剛進門時手榴彈是掛在己○○腰際沒錯，但是戊○○從樓上下來在儲藏室搜到我的皮包、現金等，這時候他手上有拿著手榴彈說：我喊到三，錢不交出來，我就要拉手榴彈」、「折疊刀及電擊棒都是戊○○拿的，去我家都是由其指揮，他很兇」、「（問：與小女兒在屋內被控制時有無辦法反抗？）答：不敢反抗，而且我也怕我小女兒受害」、「我在七點左右要出門的時候就有看到他們開來的那部車子停在我家的大馬路」、「損失之財物有我所有之手提包一個、現金二十六萬元、金戒指五枚、金項鍊二條、金湯匙一支、行動電話一具、女用內褲二件，我、沈宗仁、乙○○、沈００所有之郵局存款簿各一本、沈秀勳所有之第一銀行存款簿一本及乙○○所有之現金一萬元」等語綦詳（見原審卷第一七二頁至第一八六頁筆錄），核與証人即被害人沈００於原審審理時証稱「九十四年五月二十九日下午七時三十分我在書房讀書，我聽到前面好像有電擊棒的聲音，我就跑出去看，我發現情況不對後，就往儲藏室跑，我有看到電擊棒及聽到電擊棒的聲音」、「當時客廳中除我母親外，另有三人．在庭被告是其中一人，我看到有人好像要跑過來，我就往回跑到儲藏室把門關起來，後來有人把門踹開，之後我媽媽人就過來，我與我媽媽在儲藏室時有一人在旁監視，後來另外二人去客廳搜東西時，被告也有在那邊看著我們」、「我母親以比手勢的方式要我打電話，我打電話給我祖父，跟他說有人來搶錢要他們報警」等語之情節（以上見原審卷第一八二頁至第一八五頁筆錄）及証人即被害人乙○○於警詢中証稱「我於九十四年五月二十九日二十時許，在嘉義縣布袋鎮中安里十五鄰過溝中厝七十四之一號住處前，我剛從外面返家，欲進入家中，發現家門鎖住，我知道我媽媽在家，所以我敲門，來開門的是一名戴鴨舌帽、黑色手套及口罩之男子，開門後就強拉我進入家中，叫我不要出聲，不然要拉手榴彈，另一名戴鴨舌帽黑色手套及口罩之男子站在後方，之後我媽媽就跑出來擋在我前面，叫那名男子不要拉手榴彈，之後那二名戴鴨舌帽黑色手套及口罩之男子就匆匆奪門而出，己○○則被逮捕」、「總共有三名歹徒進入家中，我要進入家中時發現有輛車停在我家前面，有一名在車上接應，有二名戴口罩、鴨舌帽及黑色手套，另一名就是警方所逮捕之己○○戴黑色手套」、「我當時很害怕，我沒有受傷，我放在衣櫃裡面新台幣一萬餘元，被他們拿走」等語之情節（以上見原審卷第一二七頁及第一二八頁所附警詢筆錄）相符，並有供被告等犯罪所用之黑色手套一副扣案暨贓物認領保管單、被害損失清單各一紙及現場與扣押物照片十八幀在卷可稽，即被告己○○於迭次訊問中亦供稱「．．我帶著一顆教學用手榴彈，黑色手套及口罩和電擊棒是由 阿佳 （按即戊○○，以下同）準備，後來阿佳拿錢給我載我前往五金行買了一支水果刀和一支菜刀，準備好工具後， 阿國 （按即庚○○，以下同）就將我們三人載往預備犯案地點（嘉義縣布袋鎮中安里七十四之一號）對面等候，阿國稱跟對方相識，不方便出面，所以在車上準備接應．．．於同日十九時許，阿佳見甲○○騎車返家，阿佳就告訴我們對象出現，行動，我們三人均戴黑色手套，阿佳戴口罩及鴨舌帽，右手持水果刀，左手持電擊棒，先行動手，右手持刀抵住甲○○喉嚨，左手拿電擊棒並按壓發出聲音，告訴甲○○不要出聲乖乖開門，進入布袋鎮中安里過溝中厝七十四之一號（客廳內），甲○○的女兒以為媽媽回來了，走到客廳，發現情形不對就往裡面跑，阿佳的朋友（按即丁○○，以下同）就衝過去將她女兒控制，阿佳對她女兒稱不要出聲，我們不會傷害妳，只是要錢而已，之後阿佳叫我看管並控制甲○○及他女兒，他在客廳搜刮，阿佳之朋友到樓上搜刮，後來阿佳的朋友下來說樓上都沒有東西，有一間房間門鎖住，阿佳就叫他朋友看管並控制甲○○及他女兒，自己上樓，我因為怕房間內有人，所以也跟上去，阿佳有找到一只手提包，之後我們就從樓上下來到客廳，甲○○的另一個小女兒（按即乙○○，以下同）也回來，在門口敲門，因沒人應門，所以越敲越急，阿佳的朋友怕被人發現，沒辦法就去開門，她小女兒一進門見到二名戴口罩且持兇器，受到驚嚇大聲驚叫，阿佳及他的朋友見場面沒辦法控制，就拿著手提包衝出門逃逸，我因為逃逸不及，被前來之居民及警方在門前逮捕」（以上見警詢卷第五頁筆錄）、「（問：共犯何人？）答：阿佳、阿國、阿佳的朋友和我共四人」、「．．．到被害人家對面等時，就看到被害人騎機車出門，阿國叫阿佳把被害人認清楚，阿國並說被害人大概一個多小時會回來，我們就趁這段時間去五金行買一支水果刀和一支菜刀，．．．後來阿佳看到被害人回來了，就由我拿假的手榴彈、阿佳持水果刀及電擊棒、阿佳的朋友持菜刀下車控制甲○○（筆錄誤載為 徐惠珍 ，以下同），並進入甲○○家搜刮財物」、「阿國在車上把風」、「甲○○的女兒看到我們就往裡面跑，阿佳的朋友過去把他控制住」、「後來甲○○的另一個女兒回家，在外面敲門，因為沒有人應門，她越敲急，阿佳的朋友不得已就開門，她女兒一進門就尖叫，場面變得很混亂，阿佳跟他朋友就跑掉了」（以上見偵訊卷第十二頁及第十三頁筆錄）、「對於警訊、偵查之自白沒有意見」（見原審卷第一七一頁筆錄）等語，此外參酌：①、証人即共同被告戊○○於警詢中亦供稱「我有參與本件強盜案件， 阿昇 （按即庚○○）、 阿偉 （按即丁○○）及己○○亦有參與，己○○帶著一顆教學用手榴彈，且前往五金行買了一支水果刀和一支菜刀，準備好工具後，阿昇就將我們三人載往預備犯案地點（嘉義縣布袋鎮中安里七十四之一號）對面等候，阿昇在車上準備接應」、「後來甲○○返家，我們三人均戴黑色手套，我戴口罩及鴨舌帽，持電擊棒，由我控制甲○○及她女兒」等語（見偵訊卷第三十七頁及第三十八頁所附警詢筆錄）。②、証人即共同被告丁○○於本院審理時亦証稱「我與己○○、戊○○、庚○○四人一起南下到嘉義，到被害人家時，除了庚○○在車上外，其餘的人都下車，戊○○拿電擊棒及水果刀控制被害人，我與己○○在搜刮財物，戊○○看守被害人母女，手套、口罩及鴨舌帽是戊○○準備的」等語（以上見本院九十五年八月二十一日審理筆錄）。③、被告等人持以犯案用之菜刀、水果刀、電擊棒及教學用手榴彈等物品，其形狀、大小及材質等情，業據被告己○○於本院審理時供稱「菜刀長二十二公分、鐵製；水果刀長二十公分、鐵製、非折疊式水果刀；教學用手榴彈高十二公分、直徑六公分、鐵製、表面呈顆粒狀；電擊棒長約十二公分」等語綦詳，另其中菜刀、水果刀及電擊棒之形狀、大小及材質確與被告己○○供述之情形相符乙節，亦經証人丁○○於本院審理時証述屬實（以上均見本院九十五年八月二十一日審理筆錄），並有被告己○○當庭繪製之菜刀、水果刀及教學用手榴彈等物品之圖畫二紙在卷可稽（附於本審卷第一二四頁及第一二五頁），足見被告等人持以犯案用之菜刀、水果刀、教學用手榴彈等物品均屬鐵製物品，而有相當之重量，其中菜刀、水果刀刀鋒銳利，而教學用手榴彈則表面呈顆粒狀且質地堅硬，另電擊棒亦質地堅硬，且能發射電能，如持該等物品行強，依社會通常觀念，在客觀上均足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，顯皆足以資為兇器之用，應屬無疑。④、查被告己○○係於民國六十五年十月二十九日出生、丁○○係於民國000年0月000日出生、戊○○係於民國000年0月0日出生、庚○○係於民國000年0月00日出生及其等均係成年人等情，有其等之年籍資料在卷可稽，另被害人沈００係於民國七00年0月00日出生，於被害時乃兒童及少年福利法第二條所稱之十二歲以上未滿十八歲之少年乙節，亦有其個人基本資料查詢結果一紙在卷可稽（見本審卷第九十三頁），足見被告等人係成年人竟故意對十二歲以上未滿十八歲之少年沈００犯本件加重強盜罪之事實，亦堪認定。－－－等情，足証被告係成年人，確有於上開事實欄所載之時地，與丁○○、戊○○、庚○○等成年人，故意以共同及意圖為自己不法所有之犯意，結夥三人以上，攜帶上開足以資為兇器用之菜刀、水果刀、電擊棒與教學用之手榴彈等物品，於夜間侵入被害人甲○○、沈００二人居住之住宅後，以如事實欄一所載之強暴、脅迫之方法，至使被害人甲○○及少年沈００二人不能抗拒後，強行取走被害人甲○○及少年沈００二人所管領之如事實欄一所載之物品，暨被告確有與丁○○、戊○○以共同之犯意，以如事實欄二所載之強暴、脅迫之方式，妨害被害人乙○○行使權利之事實，應堪認定，被告辯稱伊並未控制看管被害人及未搜刮被害人之財物等語，應屬無據，應不足採。
２、雖被告辯稱伊前往被害人住處時以為是要去討債及伊雖前往五金行購買水果刀與菜刀，但伊不知係要供搶劫之用，足見伊並無不法所有之意圖等語，惟查：被告於偵訊時業已供稱「．．阿國並說被害人大概一個多小時會回來，我們就趁這段時間去五金行買一支水果刀和一支菜刀，．．這時我才知道是要強盜．後來阿佳看到被害人回來了，就由我拿假的手榴彈、阿佳持水果刀及電擊棒、阿佳的朋友持菜刀下車控制甲○○（筆錄誤載為徐惠珍，以下同），並進入甲○○家搜刮財物」等語綦詳（見偵訊卷第十三頁筆錄），足見被告於進入被害人住處前即已知悉欲對被害人強取財物，乃其竟攜帶教學用手榴彈，隨同戊○○、丁○○等人進入被害人屋內看管被害人，並搜刮被害人財物，足見其與其餘共犯間顯有共同意圖為自己不法所有之強盜犯意至明，其上開辯解，顯屬無據，應不足採。又共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，本件被告己○○未持菜刀強押被害人甲○○、沈００乙節，固據證人甲○○於原審證述明確（見原審卷第一七六頁筆錄），惟攜帶菜刀搶劫被害人財物者乃共同正犯丁○○等情，業據被告供述明確，是依上開共同正犯之理論，自不足解免被告刑責，併此敘明。
３、被害人甲○○雖供稱被告等人所攜帶之水果刀係折疊式水果刀，惟被告己○○及共同被告丁○○二人於本院審理時業已供稱其等所攜帶之水果刀係一般之水果刀，而非折疊式水果刀等語明確，並有被告己○○當庭繪製之圖畫一紙在卷可稽（附於本審卷第一二五頁），是本院審酌系爭水果刀乃被告己○○親自前往五金行所購得，其就系爭水果刀之式樣，應無誤認之虞及被害人甲○○於驚慌倉促中未必仔細看清系爭水果刀之式樣等情，爰認定應以被告己○○及共同被告丁○○二人所稱其等所攜帶之水果刀係一般之水果刀，而非折疊式水果刀等語，較為可採，併此敘明。又証人即被害人甲○○於原審審理時業已証稱「有人按電擊棒發出聲響，我的小女兒聽到聲音後從客廳後面出來，她發現此情形就往樓上跑，己○○及戊○○以外的第三人（按即丁○○）就去追我女兒，我女兒跑進儲藏室，該第三人就把門踹開，將她抓出來，就控制我們二人的行動，己○○及戊○○就到樓上、下搜刮，在樓下講恐嚇的話要我們把錢拿出來的人是戊○○」等語綦詳（見原審卷第一七三頁筆錄），另被告於偵訊時亦供稱「甲○○的女兒看到我們就往裡面跑，阿佳的朋友（按即丁○○）過去把他控制住」等語（見偵訊卷第十三頁筆錄），足証將被害人之儲藏室門踹開之人應係丁○○之事實，至臻明確，被告及共同被告丁○○於本院審理時供稱係戊○○所為等語（本院卷第一二一頁及第一二二頁筆錄），顯屬無據，顯不足採。
４、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或縱被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法院著有二十二年上字第三一七號判例及三十年上字第三О二三號判例可資參照。經查：被告與戊○○、丁○○等人分持之菜刀、水果刀、電擊棒及教學用之手榴彈等物品，依前所述，或刀鋒銳利，或質地堅硬，均足以對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，乃其等竟持以強取被害人二人所管領之財物，其間並以前開水果刀抵住被害人甲○○之脖子及按壓啟動電擊棒使其發出聲音並輕觸甲○○身體之強暴方式，或以手指指向己○○掛於腰際之教學用手榴彈，對甲○○恫嚇稱「你知道這是什麼吧」等語之脅迫方式，或以強行將房門踹開之強暴方式，或以對被害人威嚇稱「錢不交出來，就要拉手榴彈」等語之脅迫方式，對被害人甲○○、沈００二人施以強暴及脅迫，衡情被害人二人均係女子，於面對三名年輕力壯之陌生男子，分持上開足以資為兇器用之物品，對其二人施以上開強暴、脅迫時，該強暴、脅迫之手段，自足以壓抑被害人二人之意思自由，因而至使其等不能抗拒，而任由被告三人強行將其等所管領之財物取走，即被害人甲○○於原審審理時亦証稱「（問：與小女兒在屋內被控制時有無辦法反抗？）答：不敢反抗，而且我也怕我小女兒受害」等語，足証被告等人所實施之上開強暴、脅迫行為，顯已壓抑被害人甲○○、沈００二人之抗拒，而使其二人喪失意思自由，而達不能抗拒之程度至明，併此敘明。
５、又本件被告等人於實施上開加重強盜犯行時，現場僅有被害人甲○○、沈００二人，其餘沈宗仁、乙○○、沈秀勳等人均不在現場乙節，業據被告己○○及被害人甲○○、沈００等人供述明確，是被告等人自無從為犯加重強盜罪而對上開不在現場之沈宗仁、乙○○、沈秀勳三人施用強暴及脅迫之手段，依法自難認被告等人亦對不在場之沈宗仁、乙○○、沈秀勳三人犯加重強盜罪；又被告等人強行所取得之財物，其中沈宗仁、乙○○所有之郵局存款簿各一本、沈秀勳所有之第一銀行存款簿一本及乙○○所有之現金一萬元部分，雖非被害人甲○○、沈００二人所有，惟係被告等人於被害人甲○○、沈００二人所居住之上開住處內所強行取得，該等物品自應屬當時在場且住在該住宅內之甲○○及少年沈００二人所管領之物，而為被告等人犯加重強盜罪所取得之物。另按強盜罪係以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪之餘地（最高法院二十二年上字第二０六四號判例及九十二年度台上字第二一八四號判決意旨參照）。本件被告等人於犯加重強盜犯行時，雖有看管、控制等妨害被害人甲○○及沈００二人行動自由之行為，然此種手段，究屬施用強暴、脅迫使人不能抗拒之實施行為，當然含有妨害被害人自由之性質，自不另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪。又被害人甲○○雖於被告等人以強暴及脅迫之方式，妨害乙○○行使出聲示警之權利時，為阻止戊○○拉擲手榴彈，因而於拉扯中右手食指及無名指遭受割傷，惟此傷害犯行未據被害人甲○○提出告訴，另檢察官亦未予以起訴，自難認被告應另成立傷害罪，併此敘明。
６、本件共同被告庚○○雖未進入被害人住處為強盜之犯行，惟其就本件加重強盜犯行，依前所述，非但事先提供其所有之教學用手榴彈一枚及電擊棒一支等物，且於駕駛汽車搭載被告及共犯戊○○、丁○○三人前往被害人住處後，在外擔任把風之工作，嗣又駕駛小客車接應戊○○、丁○○二人逃離現場，足見其與己○○、戊○○、丁○○等人間顯有犯本件加重強盜罪之犯意聯絡，並擔任提供犯案工具及載送接應把風之工作至明，是自應認其亦參與本件如事實欄一所載之犯行。至事實欄二所載之犯行，則屬偶發之事件，而非在外之共同被告庚○○所得預見，自難令其同負刑法第三百零四條第一項之強制罪責，併此敘明。
７、是綜上所述，被告罪証已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第二十八條、第四十七條及第五十五條等條文，已於民國九十五年七月一日施行，其中：①、第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。②、第四十七條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為第四十七條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，並增列第二項「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。③、第五十五條已由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，而將有關牽連犯之規定予以刪除。另刑法施行法亦於民國九十五年六月十四日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並自民國九十五年七月一日起施行。依上開規定，被告之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯及累犯，另新增訂之刑法施行法第一之一條之規定，亦僅係將刑法分則所定罰金之貨幣單位換算為新台幣而已，並無較有利於行為人之情形，至於牽連犯之規定，則因被告所犯各罪間，依後所述，其中部分具有牽連犯關係，如依修正前刑法第五十五條之規定，僅從一重處斷即可，如依修正後刑法之規定，則因牽連犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰，足見修正後之規定，並非較有利於被告，是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第二十八條、第四十七條及第五十五條之規定。又本件既應分別適用民國九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條之規定之適用，合先敘明。
三、按被告與戊○○、丁○○、庚○○等人均係成年人，竟故意以共同及意圖為自己不法所有之犯意，結夥三人以上，攜帶如事實欄一所載之足以資為兇器使用之物品，於晚上七時三十分許之夜間，侵入被害人甲○○及十二歲以上未滿十八歲之少年沈００所居住之住宅，而後對甲○○及少年沈００二人施以如事實欄一所載之強暴、脅迫，至使其二人不能抗拒後，強行取走其二人所管領之如事實欄一所載之財物，足見其等所犯強盜罪顯具備刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款之加重情形，核被告如事實欄一所載之犯行，其中就被害人甲○○部分，係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪，另就被害人即少年沈００部分，則係犯刑法第三百三十條第一項、兒童及少年福利法第七十條第一項之成年人故意對少年犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪，其與戊○○、丁○○、庚○○間，就事實欄一所載之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；又其與戊○○、丁○○、庚○○等人以一加重強盜行為，同時強取被害人甲○○及十二歲以上未滿十八歲之少年沈００二人所管領之如事實欄一所載之財物，係一行為而觸犯上開二罪名即結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅加重強盜罪及成年人故意對少年犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪，應依想像競合犯之例，從一重之成年人故意對少年犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪處斷。另被告己○○與戊○○、丁○○三人於強行取得被害人甲○○、沈００二人所管領之財物後，正欲離去之時，為避免其等上開強盜犯行之形跡敗露，乃以共同妨害人行使權利之犯意，而以如事實欄二所載之強暴及脅迫之方式，妨害乙○○行使出聲示警之權利，核其此部分犯行，係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪，其與戊○○、丁○○間，就事實欄二所載之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；又被告所犯上開二罪即成年人故意對少年犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪與強制罪，互有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之成年人故意對少年犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪處斷。又被告係成年人竟故意對少年犯上開加重強盜罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定，加重其刑。公訴意旨於起訴書「犯罪事實」欄內雖已論及被告等人係對被害人甲○○及少年沈００二人為加重強盜行為，惟於起訴書「証據並所犯法條」欄內漏未論及被告所為係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之成年人故意對少年犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強盜罪處斷，容有未洽。又公訴意旨漏未論及被告另犯有如事實欄二所載之強制罪，亦有未洽，惟此部分犯行與起訴論罪科刑部分犯行，依前所述，有牽連關係，屬裁判上一罪，本院自應併予審理，併此敘明。查被告於民國八十九年間曾因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑二年，於民國九十一年一月十日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，嗣於民國九十一年九月十九日因假釋期滿未經撤銷假釋而以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第二十八條、第四十七條及第五十五條等條文，已於民國九十五年七月一日施行，原審未及比較適用，容有未洽。又刑法分則加重刑罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與原犯罪類型之罪名及構成要件並非相同，故有罪判決書，自應諭知該分則加重之罪名及構成要件，始為適法。而故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，為兒童及少年福利法第七十條第一項所明定；故對少年故意犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而非刑法總則加重，是本件被告既係成年人而對少年犯加重強盜罪，自應於判決主文中諭知本件加重強盜罪係成年人故意強取少年財物之旨，乃原判決於主文中並未為之，亦有未合。又本件依前所述，被告等人於實施上開加重強盜犯行時，現場僅有被害人甲○○、沈００二人，其餘沈宗仁、乙○○、沈秀勳等人均不在現場，是被告等人自無從為犯加重強盜罪而對上開不在現場之沈宗仁、乙○○、沈秀勳三人施用強暴及脅迫之手段，依法自難認被告等人亦對不在場之沈宗仁、乙○○、沈秀勳三人犯加重強盜罪，原判決疏未詳查，致認被告等人亦對不在場之沈宗仁、乙○○、沈秀勳三人犯加重強盜罪而論以想像競合犯，亦有未洽，是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告不思上進，貪圖他人財物，因而挺而走險，其結夥攜帶兇器於夜間侵入住宅之強盜手段，嚴重危害被害人之生命、身体及財產之安全，惟於犯強盜罪過程中並未以所持兇器傷害被害人，另被告於本件強盜犯行中曾向被害人甲○○表示要代向共犯戊○○索回被害人之證件，其曾犯偽造有價證券罪、詐欺罪，經判刑確定執行完畢，另亦曾因施用毒品經裁定觀察勒戒，足見其素行非佳；另其教育程度為高職三年級肄業，已離婚，育有一子由其父母照顧，平時以承包小包工程或至工廠從事板金工作為業，與被害人素昧平生，犯罪所得財物價值高，犯罪結果造成被害人家庭驚惶畏怖，且敗壞社會善良風氣，足見其犯罪所生之危害甚鉅，犯罪後雖未全部認罪，惟尚能坦承大部分犯行，並取得被害人甲○○之原諒，而當庭表示不再追究（見原審卷第一八一頁筆錄）等一切情狀，仍如原審量處如
主文第二項所示之刑，以資儆懲。又本件扣案之黑色手套一副，係共犯戊○○所有且供被告等犯本件強盜罪所用之物等情，業經被告供述明確，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至未扣案之菜刀、水果刀各一把、教學用手榴彈一枚及電擊棒一支、手套二副、口罩二個、鴨舌帽二頂等物品，雖係供被告等人犯罪所用之物，惟業經共犯戊○○於警詢時供稱業已丟棄滅失等語明確（見偵訊卷第三十八頁所附警詢筆錄），且非違禁物，爰不另為沒收之諭知。又按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境，而於客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，本件被告年輕體壯，竟結夥三人以上，攜帶兇器對婦女甲○○及少女沈００犯加重強盜罪，足見其惡性甚深，難認有何情堪憫恕之情形，爰未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，併此敘明。
五、本件被告就被害人甲○○所有之行動電話一具及女用內褲二件係自其褲袋內所查獲之事實，並不爭執（見本審卷第八十七頁及原審卷第一八九頁筆錄），核與被害人甲○○於原審審理時証述「在警局裡面，我親眼看到警察搜身時從己○○身上取出」等語之情節相符（見原審卷第一七九頁筆錄），爰未傳訊証人即警員蕭長生與陳聖賢二人以証明上開情形；另被告於本院審理時業已供稱捨棄傳訊及詰問庚○○等語綦詳（見本審卷第八十七頁及第一一二頁筆錄），爰未傳訊共同被告庚○○，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段、民國九十五年七月一日施行前刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三百零四條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、兒童及少年福利法第七十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國95年9月25日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官吳志誠
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周美莉中華民國95年9月25日附錄法條中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。