裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2024號刑事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2024號上訴人即被告 買雅慧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第2078號、108年度審訴字第137號，中華民國
108年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5707號、第6153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告買雅慧犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品共2罪，均累犯，各處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日；又犯同條第1項之施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月；並就扣案甲基安非他命以及注射針筒等物依法宣告沒收銷燬、沒收，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：施用第一級毒品部分，有無自首之刑度僅相差1月，量刑太重；又被告係勒戒執行完畢5年後再犯，不構成累犯，請求從輕量刑云云。
三、惟查：㈠被告有如附件事實欄一之前科素行，其中（一）、（二）、
（三）所示施用毒品與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經定刑有期徒刑4年，又（四）、（五）之施用毒品與偽造文書等案件，經定刑有期徒刑11月，與前開有期徒刑4年接續執行，於101年6月7日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102年12月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，即屬累犯。被告上訴辯稱本案從勒戒執行完畢後已逾5年，不構成累犯，係將毒品危害防制條例之「再犯」與刑法上之「累犯」混淆，容有誤會。
㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於
量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；同條第2項施用第二級毒品罪為3年以下有期徒刑之罪。原審斟酌被告前科與司法院大法官釋字第775號之解釋意旨，以被告對刑罰之反應力薄弱就所犯3罪均有依累犯之規定加重最低本刑之必要，依法先依累犯之規定加重最低本刑後，審酌被告之犯罪行為本質、犯後態度、家庭情況等一切情狀，就107年8月25日之施用第一級毒品與第二級毒品部分，再依刑法第62條自首之規定減輕其刑，所處之6月、3月有期徒刑，均屬法定刑之為內偏輕之刑度；107年9月16日之施用第一級毒品部分雖無自首之減刑事由，然所處有期徒刑7月，亦屬累犯之最輕宣告刑，原審之量刑並無恣意、違反比例原則或罪刑不相當之情事。被告辯稱本案施用第一級毒品自首減刑後（6月）僅較無自首之刑度（7月）低1月，認原審量刑過重云云，難認有據。
㈢綜上，被告上訴主張本不構成累犯，並指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官陳銘壎法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國108年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴字第2078號
108年度審訴字第137號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告買雅慧女33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第5707號、第6153號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文買雅慧施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。上開有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘毛重合計零點陸參柒捌公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬。扣案之注射針筒壹支、殘渣袋壹只均沒收。
事實及理由
一、買雅慧前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1922號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第4776號為不起訴處分確定；㈠又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間因施用毒品等案件，經本院以97年度審訴字第2870號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；㈡另於同年間因施用毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2422號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；㈢再於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度訴字第313號判決判處無罪，嗣經上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第98號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣5萬元；又經上訴，經最高法院以99年度台上字第5450號判決上訴駁回後確定；前開㈠至㈢所示之刑，經臺灣高等法院以99年度聲字第2998號裁定應執行有期徒刑4年確定；㈣復於98年間因施用毒品等案件，經本院以98年度審訴字第1804號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；㈤又於同年間因偽造文書等案件，經本院以98年度壢簡字第2279號判決分別判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑5月確定；前開㈣㈤所示之刑，經本院以99年度聲字第398號裁定應執行有期徒刑11月確定；上開應執行有期徒刑4年及11月，接續執行，於101年6月7日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102年12月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悛悔，分別為下列犯行：
⒈基於施用第二級毒品之犯意，於107年8月25日晚間8時許
，在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處內，以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於107年8月25日某時許，在上開住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣其 於
107年8月26日上午8時45分許，行經桃園市○○區○○路○○○巷口前，警見形跡可疑，並發現其為多項毒品前科治安顧慮人口，而其主動向警員交付第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘毛重合計0.6378公克，含包裝袋2只）及注射針筒1支，自首並接受裁判，並經警由其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。
⒉基於施用第一級毒品之犯意，於107年9月16日中午12時許
，在上開住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣其於107年9月17日下午4時10分許，行經桃園市○○區○○路○○○號前，為警盤查，經警取得其同意後，自其包包內扣得海洛因殘渣袋1只，並經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、證據名稱：㈠犯罪事實⒈：
1.被告買雅慧於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
2.自願受搜索同意書、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押暨扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表各1份、扣案物品照片3張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙。
3.扣案之甲基安非他命2包（驗餘毛重合計0.6378公克，含包裝袋2只）及注射針筒1支。
㈡犯罪事實⒉：
1.被告買雅慧於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
2.自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押暨扣押物品目錄表、毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各
1份、現場查獲扣案物照片1張。
3.扣案之海洛因殘渣袋1只。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實⒈所為，分別係犯毒品危害防制條例第10
條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告就犯罪事實⒉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯。參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤另被告就犯罪事實⒈是否符合自首乙節：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年度台上字第641號刑事裁判意旨可資參照。
2.經本院函詢桃園市政府警察局龍潭分局本案查獲情形，於被告自承施用毒品前，是否有事證可資懷疑被告涉有施用毒品乙節，據覆：「…警員黃○○、楊○○，任職於桃園市政府警察局龍潭分局龍潭派出所，於107年8月26日擔服8-10時巡邏勤務，於同日8時40分許在桃園市○○區○○路○○○巷口，見嫌疑人買雅慧行跡可疑，規避警方眼神，且警方上前探查狀況時，發現買女明顯帶有毒癮發作症狀（冒汗、臉色蒼白、發抖），且講話顫抖口齒不清，經警員進一步盤查，查證嫌疑人買雅慧為多項毒品前科之治安顧慮人口，警方遂告誡買嫌若攜帶違禁物品希望渠能主動交付，嫌疑人買雅慧即向警員坦承攜帶毒品及毒品施用工具，交付海洛因注射針頭1支和安非他命2小包（含袋共重0.64公克）予警方扣押，且坦承上述查扣之物為渠所有…」，有桃園市政府警察局龍潭分局108年1月8日龍警分刑字第1070028511號函暨職務報告在卷可考，被告係於職司偵查職權機關尚未發現其上開施用第一、二級毒品犯行前，即主動供出上開犯行，而自首接受裁判，就上開施用第一、二級毒品犯行爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。
3.按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。查被告就本件犯罪事實⒈之施用第一、二級毒品犯行部分，均同時具有刑法第47條第1項之加重事由及刑法第62條前段之減輕事由，自應依上開規定先加後減之。㈥爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，
本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第
一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，暨就得易科罰金之罪，定其應執行刑，以示懲儆。
四、另就犯罪事實⒈之扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘毛重合計0.6378公克，含包裝袋2只），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。又扣案之注射針筒1支及殘渣袋1只，為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299第1項前段、第31
0條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務。
中華民國108年3月22日
刑事審查庭法官潘怡華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張怡婷中華民國108年3月22日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。