臺灣高等法院108年度上訴字第2340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2340號刑事判決

裁判日期：民國108年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2340號
上訴人即被告 洪繼權 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第228號，中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第395號、併辦案號：同署108年度毒偵字第589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分，撤銷。
洪繼權施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、洪繼權明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年1月6日晚間11時許，在其址設臺北市○○區○○路○○巷○○號之居所內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間11時5分許，在其上址居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年1月7日晚間8時40分許，洪繼權至新北市○○區○○○街○○號友人住處，遇警方實施「清樓專案」，發現屋內有安非他命吸食器1組，洪繼權即向警方自首上揭安非他命吸食器1組為其所有及施用第二級毒品甲基安非他命1次；復同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本判決所引用證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告洪繼權犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，
且有新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份附卷可憑（見毒偵第395卷第43頁至第45頁），而被告上揭經警採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司108年1月22日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙在卷可佐（見毒偵第395卷第49頁至第51頁），此外，尚有吸食器1組扣案可憑，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。惟被告洪繼權辯稱：警察非法採尿云云。
㈡被告洪繼權另辯稱：警察非法採尿云云。則本件本院應審究
者為：被告於108年1月7日晚間8時40分許被警查獲，警員採尿，是否合法？茲析述如次：
⒈我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、
羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據；至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於犯罪嫌疑人之尿液採集及檢驗，92年2月6日修正公布施行之刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定：犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪而付保護管束、犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。又依毒品危害防制條例第25條第3項授權頒定之「採驗尿液實施辦法」，其第2條明定所稱「應受尿液採驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員；再依該實施辦法第9條規定，警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液檢驗，每3個月至少採驗1次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；且於第10條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。針對「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，或「應受尿液採驗人」等對象採集尿液之行為，刑事訴訟法第205條之2、毒品危害防制條例第25條、「採驗尿液實施辦法」等已分別明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法；至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，亦應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。
2.被告洪繼權於108年1月7日21時48分許在新北市政府警察局金山分局萬里分駐所自願接受警方採尿，並簽立採尿同意書，有勘查採證同意書在卷可稽（見毒偵字395卷第48－1頁）；被告於108年3月4日檢察官偵查中並坦言：當日同意至警局採驗尿液等語；再被告於本院審理時亦坦承：當時簽一簽之後，就叫我去尿等語；是被告前開所辯，並無其他證據可佐，自難認其所辯為可採。
㈢本案事證明確，被告於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。
㈡有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2
月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查，被告前因①施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第524號判決各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；②施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第496號判決各判處有期徒刑5月、8月，嗣上訴後，由本院以104年度上訴字第2975號判決駁回上訴而確定；③施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審訴字第341號判決判處有期徒刑11月確定。上開①、②案件，嗣經本院以105年度聲字第3280號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並與前揭③案件接續執行，於106年8月18日縮刑期滿執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，皆構成刑法第47條第1項所定之累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告屢因施用毒品案件經法院判處罪刑在案，與本案罪名、犯罪類型俱屬相同，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑，是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀上有所懷疑，該犯罪嫌疑人即主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首要件。經查，被告於108年1月7日晚間8時40分許，至新北市○○區○○○街○○號友人住處，遇警方實施「清樓專案」，發現屋內有安非他命吸食器1組，即向警方自首上揭安非他命吸食器1組為其所有及於108年1月6日施用第二級毒品甲基安非他命（見毒偵第395卷第16頁至第19頁）。堪認本件被告「尿液」鑑驗尚無結果前，警方主觀上未能確定被告是否涉犯施用毒品罪嫌，被告在本件施用第二級毒品犯罪未被發覺前，即主動向警方供出自己施用第二級毒品，揆諸前揭說明，就被告施用第二級毒品部分，已該當於自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判部分（即施用第二級毒品部分部分）：㈠原審就被告施用第二級毒品部分部分，認事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查，本件被告「尿液」鑑驗尚無結果前，警方主觀上未能確定被告是否涉犯施用毒品罪嫌，被告即主動向警方供出自己施用第二級毒品之情節，未詳加審酌，尚有未合，是被告上訴主張本件有刑法第62條前段自首規定之適用，就施用第二級毒品部分，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷並予改判。
㈡爰審酌被告除前揭構成累犯之前案紀錄外，尚有其他因施用
毒品案件經法院判處罪刑確定之前科，猶不知戒慎，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其高職畢業之教育程度、職業為售貨員、月收入數額、家境勉持且尚須撫養2名親屬之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收：
扣案之吸食器1組係被告所有，供其犯本件施用第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告供承在卷（見原審卷第46頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定併予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由（即施用第一級毒品部分部分）：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
第1項，刑法第11條、第47條第1項前段等規定，並審酌被告除前揭構成累犯之前案紀錄外，尚有其他因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之前科，猶不知戒慎，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其高職畢業之教育程度、職業為售貨員、月收入數額、家境勉持且尚須撫養2名親屬之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲儆。
㈡經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈢駁回被告上訴之理由：
被告上訴意旨：警員違法採尿、被告符合自首規定及原審量刑過重云云。經查：
⒈被告辯稱：指稱採尿程序不合法一節，並不足採，業據本院說明如前。
⒉被告於108年1月7日晚間8時40分許，至新北市○○區○○○
街○○號友人住處，遇警方實施「清樓專案」，固向警方坦承現場安非他命吸食器1組為其所有及於108年1月6日施用第二級毒品甲基安非他命（見毒偵第395卷第16頁至第19頁）。
惟並無坦承施用第一級毒品海洛因，是被告就施用第一級毒品海洛因部分，自不符合自首之要件。
⒊按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件原判決就被告施用第一級毒品海洛因部分所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。
⒋綜上，被告上訴仍執前詞指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官宗志強中華民國108年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。