裁判字號：最高法院95年台上字第3288號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二八八號
上訴人甲○○
寮21（現另案於台灣台中監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月十五日第二審判決（九十五年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第二三０號、九十四年度毒偵字第一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十一年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年六月及五月，應執行有期徒刑三年八月，經原審法院判決上訴駁回確定，於八十三年十一月二十五日入監執行，於八十六年一月四日縮短刑期假釋出監。又於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判決有期徒刑六月，嗣因假釋經撤銷，上開二罪於九十二年八月七日縮短刑期接續執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款公告之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先於九十三年十二月間、一月初，以其所有之0000000000號行動電話，先後與0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，商談海洛因磚販賣之價格（詳如原判決理由欄二、㈡），並於九十四年一月十一日凌晨零時三十分許，在台北市○○○路上之馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院），以新台幣（下同）八十萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿和 」之成年男子販入海洛因二大包（淨重605.
739公克；純質淨重411.417公克），欲伺機販售牟利。同日凌晨三時許，至苗栗縣○○鄉○○街○○○巷○號圓緣汽車旅館80
3號房間投宿。嗣於九十四年一月十一日中午十二時四十分許，海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊根據通聯紀錄，在上開圓緣汽車旅館803號房間內，查獲 邵明珠 （業經檢察官另為不起訴處分）及上訴人二人在場，並扣得上訴人剛買入之海洛因二大包及前取得供己吸用之海洛因一小包（二大包又一小包，合計淨重609.03公克）、行動電話二具（門號分別為0000000000及0000000000號）及現金十五萬元等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠原判決依憑警方監聽上訴人持有之0000000000號行動電話與綽號「妹仔」及其他不詳姓名人使用之行動電話相互通話內容，顯示九十四年一月初上訴人欲購買一塊海洛因磚，以一百十五萬元以上價格出售等情作為佐證，認上訴人於九十四年一月十一日凌晨，在台北市以八十萬元價格向綽號「阿和」者購得之海洛因二大包（純質淨重為四一一．四一七公克），係上訴人意圖販賣而購入之毒品。然原判決理由欄所引上開通話內容，似顯示上訴人欲購入再為販賣之海洛因毒品係一整塊海洛因磚毒品，而上訴人實際向綽號「阿和」者購得之海洛因毒品似屬二大包粉狀之海洛因，並非塊狀之海洛因，何以仍得憑上揭通話內容作為認定上訴人購得之粉狀海洛因毒品亦屬上訴人意圖營利而販入者？原判決未敍明其理由，不無理由尚欠完備之違誤。㈡扣案二大包海洛因毒品淨重及純質淨重各為若干？原審未再送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定（調查局原所為鑑定係將扣案海洛因二大包及一小包合併鑑定而計算其淨重及純質淨重，見偵字第二三０號偵查卷第一三四頁所附該局鑑定通知書所載），遽自行以比例計算其淨重及純質淨重，自尚欠允洽。㈢原判決將調查局上揭鑑定通知書之文號調科壹字第九九０００一一二二號，誤載為調科壹字第九九０００九三五三號；又將上訴人以其0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話之時間九十三年十二月二十七日二十時十四分，誤載其年度為九十四年（原判決第三頁倒數第二行記載），亦均不無違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十六日
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